Verificou-se um crescimento desmesurado do Estado, que passou a atuar em todos os setores da vida social, com uma ação interventiva que coloca em risco a própria liberdade individual, afeta o princípio da separação de Poderes e conduz à ineficiência na prestação de serviços.

Observa Juan Carlos Cassagne (1992:140-141) que, apesar de haver diferentes níveis de intervenção, verificou-se certa unidade nas distintas medidas interventivas por parte do Estado. Segundo ele, “essa unidade que caracteriza o processo intervencionista reflete-se fundamentalmente nos quatro pilares do estatismo, a saber:

a supradimensão das estruturas administrativas e o consequente aumento da burocracia;
as abundantes e excessivas regulações que limitam e afetam as liberdades econômicas e sociais fundamentais;
a configuração de monopólios legais a favor do Estado; e
a participação estatal exclusiva ou majoritária no capital de empresas industriais ou comerciais”.

O acréscimo de funções a cargo do Estado – que se transformou em Estado prestador de serviços, em Estado empresário, em Estado investidor – trouxe como consequência o fortalecimento do Poder Executivo e, inevitavelmente, sérios golpes ao princípio da separação de poderes. Já não se vê no Legislativo o único Poder de onde emanam atos de natureza normativa.

O grande volume de atribuições assumidas pelo Estado concentrou-se, em sua maioria, em mãos do Poder Executivo que, para atuar, não podia ficar dependendo de lei, a cada vez, já que sua promulgação depende de complexo e demorado procedimento legislativo.

Como consequência, passou-se a conferir atribuição normativa ao Executivo, que veio a exercer essa competência por meio de decretos-leis, leis delegadas, regulamentos autônomos, medidas provisórias. Desse modo, o princípio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito, passou a abranger também os atos normativos editados pelo Poder Executivo.

Foi tão grande o crescimento da máquina administrativa que houve quem falasse em “burocratização do mundo”; a forma de organização burocrática, concebida como a mais adequada para assegurar a especialização (por meio da organização em carreira), a hierarquização (que permite atuação homogênea), a subordinação à lei e, como consequência, a impessoalidade, acabaram por produzir um desequilíbrio entre os Poderes, especialmente entre o Legislativo e o Executivo.

Além disso, a forma burocrática de organização, porque aplicada, indistintamente, a todas as atividades do Estado, mesmo as de natureza social e econômica, acabou por contribuir para a ineficiência do Estado na prestação dos serviços, ineficiência essa agravada pelo volume de atividades e pela crise financeira que tiveram que enfrentar especialmente os países da América Latina.

Outro aspecto negativo diz respeito ao princípio da legalidade. A lei, por influência do positivismo jurídico, passou a ser vista em seu aspecto estritamente formal, despida de qualquer conteúdo de justiça; a preocupação com as normas do Direito Natural, vigente no período do Estado Liberal, deixou de existir; obedece-se à lei apenas porque ela contém uma ordem e não porque ela seja justa. A lei passou de instrumento de realização do bem comum para instrumento de realização da vontade de grupos, de classes, de partidos. Com isso, a lei perdeu, em grande parte, seu caráter de generalidade, abstração, impessoalidade, e passou a ter caráter individual, à medida que atende a interesses parciais da sociedade ou de grupos.

Essa politização das leis induz à multiplicação de leis, muitas vezes irracionais, e à instabilidade do Direito. Em consequência, ela perde seu prestígio, sua credibilidade, já que muda com a maior facilidade e sem qualquer preocupação com o bem comum e com a justiça. A lei continua a existir, mas apenas em sentido formal, independentemente de seu conteúdo; por isso mesmo cai por terra a concepção do Estado liberal que via na lei um instrumento de garantia das liberdades individuais contra o exercício abusivo do Poder (cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, 1988:45-48).

O controle pelo Poder Judiciário – inafastável do Estado de Direito – tornou-se deficiente, quer porque examinava a lei também em seu aspecto apenas formal, sem preocupar-se com seu conteúdo de justiça, quer porque não acompanhou o crescimento do Estado e não pôde absorver a contento toda a complexidade dos inúmeros conflitos surgidos com o novo papel do Estado.

Note-se que, com a superação do liberalismo e a instauração do Estado Social, o indivíduo, que antes não queria a ação do Estado, passa a exigi-la. As relações entre Administração e administrado multiplicam-se e tornam-se muito mais complexas. A sociedade quer subvenção, financiamento, escola, saúde, moradia, transporte; quer proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico e artístico nacional e aos mais variados tipos de interesses difusos e coletivos.

Evidentemente, essa evolução traria consequências inevitáveis em matéria de controle. Aquelas modalidades idealizadas para um Estado mínimo tornaram-se inadequadas para um Estado que atua nos mais variados setores da ordem jurídica, econômica e social.

E, infelizmente, as formas de controle, inclusive o judicial, embora sensivelmente alteradas no decurso do tempo, não conseguiram acompanhar a evolução e o crescimento da função administrativa. Daí a situação calamitosa em quase todas as instituições do Estado, inclusive no Poder Judiciário.

O Direito instrumentalizou-se, porque passou a ser utilizado como um meio de ação pelo qual o Estado executa suas tarefas; houve crescimento espetacular dos serviços públicos em todos os países liberais. Segundo Chevalier (1988:384), “tudo se passou como se um movimento irresistível impelisse à publicização das atividades sociais; e sistemas de gestão públicos cobrem já superfícies inteiras da vida social”. Essa nova concepção do Estado prestador de serviços – voltado para o bem comum – coloca em segundo plano o problema dos limites do poder que constituíam a base do Estado liberal, preocupado com as salvaguardas das liberdades individuais.

Com isso, o Estado, ao mesmo tempo em que foi chamado a agir nos campos social e econômico, para assegurar a justiça social, passou a pôr em perigo a liberdade individual, pela crescente intervenção que vai desde a simples limitação ao exercício de direitos até a atuação direta no setor da atividade privada, com a agravante de não alcançar a realização do objetivo inerente ao Estado Social de Direito, de assegurar o bem comum, pela realização dos direitos sociais e individuais nos vários setores da sociedade.

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