O que é privatização?

Não é fácil definir “privatização”. Seu conceito está muito mais afeto à Ciência da Administração, à Ciência Política e às Ciências Econômicas do que ao Direito. A este último cabe a tarefa de analisar a viabilidade jurídica, diante do direito positivo, da adoção de medidas privatizadoras, em uma área em que, além das dificuldades comuns a todas as inovações, a utilização dessas medidas precede, em grande parte dos casos, a disciplina legal da matéria.

O primeiro passo consiste, portanto, em definir a privatização para, posteriormente, delimitar, dentro de sua amplitude, os aspectos que interessam ao tema tratado na obra Parcerias na Administração Pública.

Como observa Jorge A. Aja Espil, em prólogo à obra de Juan Carlos Cassagne (1992:14), “a chamada privatização era, até pouco tempo, uma daquelas palavras exóticas que os dicionários se omitiam de incluir. Apenas recentemente, em começos da década de 80, as novas edições dos léxicos norte-americanos começam a dar conta de sua definição: ‘popular e embaraçoso jargão destinado a desembaraçar o Estado de funções próprias do setor privado’. Está claro que o conceito de privatização importava em redefinir o âmbito próprio do Estado, mudar suas antigas por novas fronteiras, mediante uma revitalização das liberdades econômicas dos indivíduos”.

Essa ideia corresponde a um conceito bem amplo de privatização, que abrange todas as medidas adotadas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem, fundamentalmente:

•  a desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico ou, pelo menos, a mudança na forma de regulação);
•  a desmonopolização de atividades econômicas;
•  a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização);
•  a procura pelas formas privadas de gestão, como a concessão de serviços públicos e, mais recentemente, as parcerias público-privadas (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo), além das concessões de obras públicas e várias modalidades de concessões para exploração de bens públicos;
• os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nesta última fórmula que entra o instituto da terceirização; atualmente fala-se em consensualização para designar a tendência de buscar as fórmulas contratuais em substituição ou em acréscimo à atuação unilateral e autoexecutória da Administração Pública;
• a liberalização de serviços públicos, em movimento inverso ao da publicatio; por outras palavras, atividades antes assumidas como serviços públicos perdem essa qualidade, passando a ficar abertas à livre-iniciativa; trata-se de privatização da própria atividade.

Alguns autores referem-se à privatização nesse sentido amplo. É o caso de Jaime Rodriguez-Arana (1991:75-76), para quem a privatização pode ser definida “como um conjunto de decisões que compreendem, em sentido estrito, quatro tipos de atividades. Primeiro, a desregulação ou liberação de determinados setores econômicos. Segundo, a transferência de propriedade de ativos, seja através de ações, bens etc. Terceiro, promoção da prestação e gestão privada de serviços públicos. E, quarto, a introdução de mecanismos e procedimentos de gestão privada no marco das empresas e demais entidades públicas”.

Mas ele acrescenta que as técnicas propriamente ditas de privatização são muito variadas; “assim, podemos encontrar operações com finalidade privatizadora, como o ‘desinvestimento’, o fomento do abandono do auxílio público, a remoção de monopólios para permitir o crescimento da competência ou, se se quer, a promoção de instituições alternativas”.

Francisco José Villar Rojas (1993:100-101) também adota um conceito amplo, ao afirmar que o termo privatização foi empregado para abarcar uma infinidade de iniciativas governamentais dirigidas, em princípio, “a incrementar o papel do setor privado e, paralelamente, a reduzir o intervencionismo estatal na economia. É um conceito que engloba vários meios destinados a mudar a relação entre o Governo e o setor econômico privado, distintos e em grande medida alternativos entre si”. Depois de transcrever vários conceitos doutrinários de privatização, o autor acaba por definir a privatização como “a redução da atividade pública na produção e distribuição de bens e serviços, mediante a passagem (por vezes, a devolução) dessa função para a iniciativa privada”.

Técnicas de privatização

Entre as técnicas de privatização, Rojas inclui:

•  a desnacionalização, entendida como a venda de bens e empresas públicas;
•  a contratação de serviços e atividades antes geridos diretamente;
•  a desregulação, que supõe a redução do intervencionismo nas atividades econômicas privadas, em especial, a ruptura e desaparecimento dos monopólios;
• a substituição dos impostos por preços e tarifas a cargo dos consumidores e usuários, como modo de financiamento dos serviços públicos.

Também na obra de Carlos Menem e Roberto Dromi (1990:76-77), aparece o termo privatização empregado em sentido amplo e em sentido restrito; para eles, “o termo privatização, empregado na lei, deve ser entendido em seu alcance amplo. Abrange não só a privatização em si mesma como uma das ferramentas para a mudança, como também compreende as outras ferramentas para a transformação (do Estado), concessão total ou parcial, cooperativização etc.” Mais além (p. 84), eles afirmam que “privatizar é também desburocratizar. Desburocratizar é lograr que a comunidade empresarial gere os projetos de obras públicas, analise sua rentabilidade, decida a inversão de capitais de risco.

Assim é possível a presença de investidores argentinos e também de investidores estrangeiros. O Estado decide e controla, esse é seu campo de intermediação entre os distintos setores sociais. Com esse objetivo, se dispõe a transferir bens; constituir, transformar, extinguir, fundir sociedades e reformar estatutos; dissolver entidades; renegociar contratos; conceder ou ajustar benefícios tributários; autorizar suspensões, quitações, adiamentos, remissões de créditos ou assumir passivos das empresas”.

Ao mencionar tais definições e respectivas abrangências, o objetivo único é o de demonstrar a existência e aceitabilidade de conceitos amplos de privatização e a multiplicidade de técnicas de privatização. Trata-se, na realidade, de um conceito ou de um processo em aberto, que pode assumir diferentes formas, todas se amoldando ao objetivo de reduzir o tamanho do Estado e fortalecer a iniciativa privada e os modos privados de gestão dos serviços públicos.

Como que a confirmar essa ideia de que a privatização é um conceito em aberto, constata-se o surgimento de novas formas de parceria, como os contratos de gestão com as chamadas organizações sociais, os termos de parceria com as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips), os termos de colaboração e os termos de fomento com as organizações da sociedade civil (OSC) e as parcerias público-privadas.

Verifica-se uma privatização de atividades estatais e uma fuga crescente do direito administrativo, com suas fórmulas rígidas tradicionais e a busca do direito privado que, por ser utilizado pela Administração Pública, acaba se mesclando com o direito administrativo, ficando a meio caminho entre o público e o privado.

Ao lado do conceito amplo de privatização, existe outro bem mais restrito, que abrange apenas a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado. Essa é a modalidade de privatização disciplinada, no direito brasileiro, pela Lei nº 9.491, de 9-9-1997.

Nesse sentido estrito, que parece ir se popularizando no Brasil, o vocábulo aparece em O vocabulário da política, de Carlos Laranjeira, onde consta que privatizar é “tornar uma empresa estatal em companhia privada”.

O conceito de privatização (que não se encontra ainda na maior parte dos dicionários, mesmo nos jurídicos) aparece, em sentido também restrito, em Le nouveau petit Robert, de 1994; nele consta, no verbete privatizar: “transferir ao setor privado (uma atividade afeta até então ao setor público). Privatizar um setor da economia. Transferir a acionistas privados a propriedade das participações majoritárias detidas pelo Estado no capital de uma empresa. Privatizar uma empresa nacionalizada. Desnacionalizar, desestatizar”.

Isto não significa, contudo, que o vocábulo deva ficar restrito a esse conceito.

O conceito amplo tem a vantagem de abarcar todas as técnicas possíveis, já aplicadas ou ainda a serem criadas, com o mesmo objetivo já assinalado de reduzir a atuação estatal e prestigiar a iniciativa privada, a liberdade de competição e os modos privados de gestão das atividades sociais e das atividades econômicas a cargo do Estado.

Nesse sentido amplo, é correto afirmar que a concessão de serviços e de obras públicas e os vários modos de parceria com o setor privado, inclusive a parceria público-privada, constituem formas de privatizar; e que a própria desburocratização proposta para algumas atividades da Administração Pública também constitui instrumento de privatização.

O próprio vocábulo privatização, ligado a privado, evoca as ideias de gestão por pessoas privadas e de gestão pelos métodos do setor privado. Insere-se na tendência de fuga do direito público ou fuga para o direito privado, de que tratamos em texto inserido na obra coletiva intitulada Direito Privado Administrativo (São Paulo: Atlas, 2013, p. 12-13).

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