Todas as vezes que somos honrados com o convite para prefaciar um livro temos que logo eleger por onde começar: pelo Autor ou pela obra. Neste caso, vamos desde logo ao Autor, Valerio de Oliveira Mazzuoli, que conheci numa fila de aeroporto, logo depois de ter recebido a notícia (do nosso amigo comum José Carlos de Oliveira Robaldo) de que estávamos juntos aguardando o mesmo voo. Nos conhecemos, falamos, e a partir daí minha admiração pelo seu trabalho nunca mais teve teto. Valerio, hoje, no Brasil, é, sem sombra de dúvida, o nosso internacionalista mais atualizado e produtivo, e por que não dizer (como já fez o grande professor português Jorge Miranda) tratar-se do maior internacionalista de língua portuguesa.

É professor emérito, que se doutorou (com o grau summa cum laude) em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, tendo realizado Pós-doutorado em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa, sob a orientação do citado constitucionalista português Jorge Miranda. Antes, já havia conquistado o título de Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista – UNESP, aprovado com nota máxima e com voto de louvor pela banca examinadora. Depois de aprovado em primeiro lugar, tornou-se professor efetivo – hoje no cargo de professor-associado – de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso – UFMT. Leciona, ademais, em vários cursos de pós-graduação, tanto no Brasil como no exterior.

Pela sua contribuição ao estudo do Direito Internacional na América Latina, recebeu, em 2004, o título de Professor Honorário da Faculdade de Direito e Ciências Políticas da Universidade de Huánuco, no Peru. É autor de incontáveis obras jurídicas, destacando-se, dentre tantas outras, as seguintes: Prisão civil por dívida e o Pacto de San José da Costa Rica (Forense, 2002), Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira (Juarez de Oliveira, 2002), Tratados internacionais: com comentários à Convenção de Viena de 1969, 2. ed. (Juarez de Oliveira, 2004), Natureza jurídica e eficácia dos acordos stand-by com o FMI (RT, 2005), Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 3. ed. (RT, 2010, em coautoria com este prefaciador), Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno (Saraiva, 2010), Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro, 3. ed. (RT, 2011), Os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos: uma análise comparativa dos sistemas interamericano, europeu e africano (RT, 2011), Direito supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito, 2. ed. (RT, 2014, em coautoria com este prefaciador), Teoria tridimensional das integrações supranacionais: uma análise comparativa dos sistemas e modelos de integração da Europa e América Latina (Forense, 2014, em coautoria com o professor italiano Michele Carducci) e Direito dos tratados, 2. ed. (Forense, 2015). É, ademais, autor de três consagrados Cursos sobremaneira utilizados pelos estudantes brasileiros, quais sejam: Curso de direito internacional público, Curso de direito internacional privado e Curso de direitos humanos (todos publicados pela Forense, com sucessivas edições).

No que diz respeito à obra, inédita em nosso país, que cuida do controle de convencionalidade das leis, creio que bastante apropriado seja comparar a doutrina de Valerio Mazzuoli (que coincide, no STF, com o pensamento do Ministro Celso de Mello) com a posição majoritária (por ora) na nossa Corte Suprema, conduzida pelo voto do Ministro Gilmar Mendes. Antes de Valerio, no Brasil, nada se havia desenvolvido sobre o controle jurisdicional da convencionalidade das leis, sequer minimamente. Agora, depois da decisão do STF proferida no RE n.º 466.343/SP (e no HC n.º 87.585/TO), no dia 3 de dezembro de 2008, cabe evidenciar duas formas distintas de entender o tema. Vamos às diferenças:

Posição de Valerio Mazzuoli

Para Valerio Mazzuoli todos os tratados internacionais de direitos humanos (reitere-se: todos) ratificados pelo Estado brasileiro e em vigor entre nós têm índole e nível de normas constitucionais, quer seja uma hierarquia somente material (o que ele chama de “status de norma constitucional”), quer seja tal hierarquia material e formal (que ele nomina de “equivalência de emenda constitucional”). Não importa o quorum de aprovação do tratado. Cuidando-se de documento relacionado com os direitos humanos, todos possuem, no mínimo, status de norma constitucional (por força do art. 5.º, § 2.º, da CF), podendo ter o plus da “equivalência” de emenda constitucional (nos termos do art. 5.º, § 3.º, da CF).

Disso resulta, como enfatiza o Valerio, que os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil são também (assim como a Constituição) paradigma de controle da produção normativa doméstica, o que se denomina controle de convencionalidade das leis, podendo se dar tanto na via de ação (controle concentrado) quanto pela via de exceção (controle difuso). Assim, segundo o Autor, para que haja o controle pela via de ação (controle concentrado) devem os tratados de direitos humanos ser aprovados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, da Constituição (ou seja, devem ser equivalentes às emendas constitucionais), e para que haja o controle pela via de exceção (controle difuso) basta sejam esses tratados ratificados e estarem em vigor no plano interno, pois, por força do art. 5.º, § 2.º, da mesma Carta, já têm eles status de norma constitucional.

Os demais tratados internacionais, não relacionados com os direitos humanos, possuem status de supralegalidade (não de mera legalidade como pretende o STF). Com isso, segundo o Autor, o sistema brasileiro de controle da produção normativa doméstica também conta (especialmente depois da EC n.º 45/2004) com um controle jurisdicional da convencionalidade das leis (para além do clássico controle de constitucionalidade) e ainda com um controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais.

Como se nota, a Constituição (no caso do direito brasileiro atual) deixou de ser o único paradigma de controle das normas do direito interno; além do texto constitucional, também são paradigma de controle da produção normativa doméstica os tratados internacionais de direitos humanos (controles difuso e concentrado de convencionalidade), bem assim os instrumentos internacionais comuns (controle de supralegalidade).

Para Valerio Mazzuoli, temos então que distinguir quatro modalidades de controle: de legalidade, de supralegalidade, de convencionalidade (difuso e concentrado) e de constitucionalidade (difuso e concentrado).

Sua conclusão final é a seguinte: o direito brasileiro está integrado com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais, que é o controle de convencionalidade das leis, tema que antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004 era praticamente desconhecido entre nós.

Para Valerio, pode-se também concluir que, doravante, a produção normativa doméstica conta com um duplo limite vertical material: (a) a Constituição e os tratados de direitos humanos (1.º limite) e (b) os tratados internacionais comuns (2.º limite) em vigor no Estado. No caso do primeiro limite, relativo aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido ou não aprovados com o quorum qualificado que o art. 5.º, § 3.º, da Constituição prevê. Caso não tenham sido aprovados com essa maioria qualificada, seu status será de norma (somente) materialmente constitucional, o que lhes garante serem paradigma (apenas) do controle difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, após sua ratificação) pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, tais tratados serão material e formalmente constitucionais, e assim servirão também de paradigma do controle concentrado (para além, é claro, do difuso) de convencionalidade das leis.

Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado autorizam que os legitimados para a propositura das ações do controle abstrato (ADI, ADECON, ADPF etc.), previstos no art. 103 da Constituição de 1988, proponham tais medidas no STF como meio de retirar a validade de norma interna (ainda que compatível com a Constituição) que viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país.

Quanto aos tratados internacionais comuns, Valerio entende que eles servem de paradigma do controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais, de sorte que a incompatibilidade destas com os preceitos contidos naqueles invalida a disposição legislativa em causa em benefício da aplicação do tratado.

Doravante, como destaca Valerio, o profissional do direito tem a seu favor um arsenal enormemente maior do que havia anteriormente para poder invalidar as normas de direito interno que materialmente violam ou a Constituição ou algum tratado internacional ratificado pelo governo e em vigor no país. E essa enorme novidade do direito brasileiro representa um seguro avanço do constitucionalismo pátrio rumo à concretização do almejado Estado Constitucional e Humanista de Direito.

Posição majoritária do STF

No dia 3 de dezembro de 2008 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC n.º 87.585/TO e RE n.º 466.343/SP), uma das decisões mais históricas de toda a sua jurisprudência. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária. Duas correntes estavam em pauta: a do Ministro Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados, e a do Ministro Celso de Mello, que lhes conferia valor constitucional. Por cinco votos a quatro (dois Ministros não participaram do julgamento), foi vencedora (por ora) a primeira tese.

Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com maioria qualificada (de três quintos, em duas votações em cada casa) e ratificado pelo Presidente da República, terá ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5.º, § 3.º, acrescentado pela EC n.º 45/2004). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a Constituição). Isto possui o significado de uma verdadeira revolução na pirâmide jurídica de Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinárias (na base) e a Constituição formal (no topo).

Consequência prática: doravante, toda lei (que está no patamar inferior) que for contrária aos tratados mais favoráveis não possuirá validade. Como nos diz Ferrajoli, são vigentes, mas inválidas (isso corresponde, no plano formal, à derrogação da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o não cabimento no Brasil de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram “derrogadas” (pelo art. 7.º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional. Depois desse julgamento o STF editou, inclusive, uma Súmula Vinculante (n.º 25) para impedir a prisão de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Assim, toda lei ordinária, doravante, para ser válida, deve (então) contar com dupla compatibilidade vertical material, ou seja, deve ser compatível com a Constituição brasileira bem como com os tratados de direitos humanos em vigor no país. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto é: se for antagônica) com qualquer norma de valor superior (Constituição ou tratados) ela não vale (e não conta com eficácia prática). A norma superior irradia uma espécie de “eficácia paralisante” da norma inferior (como diria o Ministro Gilmar Mendes).

Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurídico a consequência natural do que acaba de ser exposto é que devemos distinguir, com toda clareza, o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade das leis. No primeiro é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição. No segundo o que se valora é a compatibilidade do texto legal com os tratados de direitos humanos. Todas as vezes que a lei atritar com os tratados mais favoráveis ou com a Constituição, ela não vale.

Tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli: no Brasil, quem desenvolveu, pela primeira vez, com solidez e precisão técnica, a teoria do controle de convencionalidade, foi Valerio Mazzuoli, em sua tese de doutoramento (sustentada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em Porto Alegre, em 4 de novembro de 2008) aprovada summa cum laude por unanimidade. O que ali defendeu (a exato um mês antes da decisão do STF no RE n.º 466.343/SP e no HC n.º 87.585/TO, de 3 de dezembro de 2008) foi rapidamente tomado pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras (inclusive, como se viu, a do Supremo Tribunal Federal) e por incontável doutrina estrangeira.

O Autor, nessa sua original tese (de onde provêm as ideias centrais contidas na presente obra, que temos a honra de prefaciar), assim lecionou:

“Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a ter também caráter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, em que qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais – estando tais tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país. Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficácia paralisante (para além de derrogatória) das demais espécies normativas domésticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5.º, § 3.º, da Constituição” (p. 227-228, do texto original).

“Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que garantem a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional” (p. 235, do texto original).

Em relação aos tratados internacionais comuns (que versam temas alheios aos “direitos humanos”), segundo Valerio Mazzuoli o entendimento é de que eles serão paradigma do controle de supralegalidade das leis (que também é um controle do tipo difuso).

Conclusões

Fazendo a devida adequação da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli (que entende que todos os tratados de direitos humanos possuem valor constitucional) com a histórica decisão do STF de 3 de dezembro de 2008 (que reconheceu valor supralegal para os tratados de direitos humanos, salvo se aprovados por maioria qualificada), cabe concluir o seguinte:

a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados e vigentes no Brasil – mas não aprovados com quorum qualificado – possuem nível (apenas) supralegal (posição do Ministro Gilmar Mendes, por ora vencedora, no REº 466.343/SP) [para Valerio Mazzuoli, todos os tratados de direitos humanos teriam nível constitucional, independentemente do quorum de aprovação congressual];

b) admitindo-se a tese de que, em regra, os tratados de direitos humanos não contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade) [para Valerio Mazzuoli, há uma distinção entre o controle de convencionalidade – que se aplica apenas aos tratados de direitos humanos – e o controle de supralegalidade – que diz respeito aos demais tratados (acordos internacionais comuns)];

c) o controle difuso de convencionalidade (ou o de supralegalidade) não se confunde com o controle de legalidade (entre um decreto e uma lei, g.) nem com o controle de constitucionalidade (que ocorre quando há antinomia entre uma lei e a Constituição) [para Valerio Mazzuoli é necessário distinguir quatro tipos de controle: o de legalidade, o de supralegalidade, o de convencionalidade e o de constitucionalidade];

d) o controle difuso de convencionalidade dos tratados de direitos humanos deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz ou tribunal respectivo a análise dessa matéria antes do exame do mérito do pedido principal. Em outras palavras: o controle difuso de convencionalidade pode ser invocado perante qualquer juízo e deve ser feito por qualquer juiz [segundo Valerio Mazzuoli existe ainda o controle de supralegalidade das normas internas, que diz respeito aos tratados internacionais comuns, que igualmente pode ser invocado em preliminar perante qualquer juiz ou tribunal];

e) os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3.º do art. 5.º da Constituição (precisamente porque contam com “equivalência de emenda constitucional”) servirão de paradigma ao controle de convencionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os magistrados do STF) [foi Valerio Mazzuoli quem, pela primeira vez na doutrina brasileira, explicou a mecânica e o funcionamento dos controles difuso e concentrado de convencionalidade, bem assim a diferença entre os dois, como o leitor poderá observar na Parte II, Cap. 2, deste livro];

f) o controle de convencionalidade concentrado (perante o STF) tem o mesmo significado do controle de constitucionalidade concentrado (porque os tratados com aprovação qualificada equivalem a uma Emenda Constitucional) [para Valerio Mazzuoli, todos os tratados de direitos humanos são materialmente constitucionais, e, quando aprovados por quorum qualificado, são formal e materialmente constitucionais];

g) em relação ao controle de convencionalidade concentrado (só cabível, repita-se, quando observado o § 3.º do art. 5.º da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos do controle abstrato perante o STF, ou seja, é plenamente possível defender a possibilidade de ADI (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou até mesmo de ADPF (para exigir o cumprimento de um “preceito fundamental” encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional). Embora de difícil concepção, também não se pode desconsiderar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO ou “ADI por omissão”);

h) o jurista do terceiro milênio, em conclusão, não pode deixar de reconhecer e de distinguir os seguintes tipos de controle: (1) controle de legalidade; (2) controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade); (3) controle concentrado de convencionalidade; e (4) controle de constitucionalidade (difuso e concentrado) [para Valerio Mazzuoli, teríamos: (a) controle de legalidade, (b) de supralegalidade, (c) de convencionalidade difuso, (d) de convencionalidade concentrado e (e) de constitucionalidade (difuso e concentrado)].

A diferença fundamental, em síntese, entre a tese de Valerio Mazzuoli e a posição vencedora (por ora) no STF está no seguinte: a primeira está um tom acima. Para o STF (tese majoritária, conduzida pelo Ministro Gilmar Mendes) os tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada do art. 5.º, § 3.º, da Constituição, seriam supralegais (Valerio discorda e os eleva ao patamar constitucional); para o STF os tratados não relacionados com os direitos humanos possuem valor legal (para Valerio eles são todos supralegais, com fundamento no art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, ratificada pelo Brasil em 25.09.2009 e promulgada pelo Decreto 7.030, de 14.12.2009). Valerio Mazzuoli e Celso de Mello estão no tom maior. Gilmar Mendes (e a maioria votante do STF) está no tom menor. A diferença é de tom. De qualquer modo, todos fazem parte de uma orquestra jurídica espetacular: porque finalmente tornou-se realidade no Brasil a terceira onda (internacionalista) do Direito, do Estado e da Justiça.

São Paulo, março de 2018.

Luiz Flávio Gomes

Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Penal pela USP. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

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