Autocomposição na Esfera de Improbidade Administrativa

Nos termos do art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações civis de improbidade administrativa[i].

Tal vedação deve ser bem interpretada. Não será admitido nenhum tipo de ajuste que viole a supremacia do interesse público sobre o privado. É dizer, não se permitirá nenhum tipo de ajuste que importe em renúncia aos bens jurídicos tutelados pela LIA, seja porque o patrimônio público e a moralidade administrativa são indisponíveis, seja porque os legitimados à tutela de tais bens não são os seus titulares.

Nada impede, contudo, que o ressarcimento do dano e a perda da vantagem ilícita sejam objetos de acordo. Se o responsável pelo ato de improbidade, por exemplo, de espontânea vontade, concorda em reparar o dano por ele causado ao erário, não se pode negar a possibilidade de ajuste a esse respeito.

Impedir a autocomposição na dimensão ressarcitória da LIA criaria desnecessário embaraço à efetiva tutela do patrimônio público. Afinal, em muitos casos, o prejuízo ao erário não se mostra expressivo e o pagamento da correspondente indenização, de forma parcelada, por exemplo, pode revelar-se uma forma eficaz de adimplemento da dívida. Frise-se, demais disso, que a pretensão ressarcitória pode ser veiculada numa ação civil pública autônoma, em que o acordo é plenamente possível, por força do disposto no art. 5.º, § 6.º, da Lei 7.347/1985 (LACP).

Não há óbice, portanto, à celebração de ajuste quanto às condições, ao prazo e ao modo de reparação do dano ao erário ou mesmo quanto à perda da vantagem ilicitamente obtida pelo agente, orientando-se por tal solução a melhor doutrina[ii].

Nessa temática, questão interessante consiste em saber se também é possível a autocomposição na dimensão punitiva da Lei de Improbidade Administrativa. Vale dizer, questiona-se a possibilidade de celebração de acordos entre os legitimados ativos do art. 17 da LIA e o agente ímprobo, com vista à aplicação consensual das medidas genuinamente punitivas estabelecidas no art. 12 da LIA. Trata-se de uma das questões mais polêmicas a respeito da aplicação da LIA, sobre a qual existem dois principais entendimentos.

Para uma primeira corrente, o art. 17, § 1.º, não admite nenhuma espécie de acordo no tocante à aplicação das sanções político-administrativas previstas no art. 12 da LIA, quais sejam: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Para além da natureza indisponível dos bens tutelados pela LIA, que impede concessões sobre o seu conteúdo, os defensores dessa tese argumentam que ao legitimado ativo da ação não caberia escolher, dentre as sanções legais do art. 12, aquela que entenda mais razoável e proporcional ao caso, na medida em que a aplicação das sanções é reservada exclusivamente ao magistrado (nulla poena sine judicio). Significa que a aplicação das sanções da LIA constitui atividade privativa da jurisdição e, por isso, somente por meio do processo judicial pode ser exercida[iii].

Uma segunda corrente, à qual me filio, admite a celebração de acordos na dimensão punitiva da LIA[iv]. É dizer, quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem que a solução negociada é a mais adequada para a efetiva tutela da probidade administrativa, este deverá ser o caminho a ser seguido pelo legitimado ativo à tutela de tal interesse.

Com a devida vênia das respeitáveis opiniões contrárias, a interpretação literal do § 1.º do art. 17 está longe de ser a melhor solução para tal problemática.

A conclusão pela impossibilidade de acordo na dimensão punitiva da LIA parte da premissa de que a autocomposição por negociação importa, necessariamente, na disposição sobre o direito, amparada na concepção de transação que orienta o direito privado e está disciplinada nos arts. 840 a 850 do Código Civil.

A premissa é equivocada. A solução consensual para os conflitos na esfera de improbidade administrativa não importa em disposição sobre os interesses difusos, isto é, sobre seu conteúdo normativo, residindo o equívoco fundamental na confusão entre essa negociação e a transação do direito civil. É preciso deixar bem claro esse ponto: essa negociação na esfera de improbidade não comporta, como na transação, concessões sobre o conteúdo dos direitos difusos (renúncias).

A autocomposição em sede de tutela coletiva volta-se para a definição da interpretação do direito no caso concreto e das condições necessárias a sua efetividade, isto é, versará sobre a respectiva concretização e resultará, sempre, num negócio jurídico marcado pela nota da indisponibilidade dos direitos pelos legitimados coletivos, e não uma transação[v].

No âmbito da LIA, o objeto da composição consensual é, pois, a própria concretização da probidade administrativa, isto é, sua interpretação à luz do caso concreto e de todo o microssistema de defesa do patrimônio público, com a especificação dos elementos necessários à sua efetivação.

Sob a perspectiva do direito sancionador, a negociação traz reflexo positivo na concretização do interesse público, pois não exime o agente ímprobo da obrigação de ressarcimento integral do dano causado pelas condutas ilícitas, o que se considera o núcleo irrenunciável de tutela do interesse público (LIA, art. 5.º) na matéria. A recomposição do dano não constitui sanção ou pena, mas obrigação legal no campo da responsabilidade civil. Nessa linha, faz-se mister ressaltar que as concessões do legitimado coletivo na dimensão punitiva da LIA não versarão sobre o conteúdo dos interesses tutelados, mas sim sobre as condições em que se dará a implementação da probidade administrativa, podendo, com elas, contemplar vários interesses legítimos do apontado responsável, tais como a programação financeira, celeridade e equacionamento da controvérsia e valorização de sua imagem pública.

Embora seja inegável a existência de campo significativo de negociação, inclusive para as concessões recíprocas que lhes são próprias, como a definição de quais sanções serão aplicadas (se cumuladas ou não) e em qual medida (dosimetria), sempre à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, não há, nisso, nenhuma disposição do patrimônio público, tampouco da moralidade administrativa. Muito ao contrário, o que se está fazendo é afirmar o direito à probidade administrativa no caso concreto e assegurar sua efetividade, provavelmente de um modo mais célere e implementável do que se alcançaria se se aguardasse todo o longo e moroso transcurso da ação civil de improbidade necessária à sua aplicação.

Nesse particular, é oportuno destacar o resultado de uma importante pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça, em parceria com a Universidade de Itaúna, cuja finalidade principal era identificar os entraves à aplicação efetiva da Lei de Improbidade Administrativa. Com base em dados empíricos colhidos em tribunais das cinco regiões do País, constatou-se grave falha no sistema processual, em termos de efetividade das decisões condenatórias lançadas em ações de improbidade administrativa, especialmente no que toca ao ressarcimento dos danos causados. Mesmo após longa tramitação, raras foram as ações nas quais se verificou uma efetiva atuação no sentido de obter a reparação dos danos. Como bem observado pelos pesquisadores, “as ações de improbidade administrativa não têm um fim, ou pelo menos uma parte considerável tem tramitação durante décadas, o que reflete no baixo índice de ressarcimentos”[vi].

A partir de uma criteriosa análise de dados, essa pesquisa revelou uma realidade que aqueles que militam nessa área já intuíam: a insuficiência do uso da ação de improbidade administrativa como método exclusivo de solução de conflitos nessa matéria.

Noutro flanco, não podemos olvidar que a opção do legislador pela proibição de negociação na LIA foi reflexo da proibição de negociação então existente no âmbito penal. Dito de outro modo, quando da entrada em vigor da LIA, no ano de 1992, o sistema penal brasileiro era avesso a qualquer solução negociada, o que explica a opção pela vedação a qualquer tipo de acordo na esfera da improbidade administrativa, dada a similitude de tais instâncias de responsabilização, integrantes do chamado “Direito Sancionador”.

Contudo, a partir da entrada em vigor da Lei 9.099/1995, instrumentos de justiça penal consensual começaram a ser previstos no Direito brasileiro: falo da transação (art. 76) e da suspensão condicional do processo (art. 89). Ainda, mais recentemente, a colaboração premiada (Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013) também permite afastar, na esfera penal, a incidência estrita de determinados comandos legais penalizadores.

No atual cenário, em que a negociação das consequências penais de um ilícito é autorizada por vários diplomas legais, mesmo nas infrações penais mais graves, não mais há razão para a proibição da negociação das sanções cíveis da LIA.

A insistência na interpretação gramatical do comando do art. 17, § 1.º, da LIA conduz a soluções absolutamente incoerentes. Exemplificativamente, um agente público que pratica um crime de advocacia administrativa (art. 321 do CP), considerado infração penal de menor potencial ofensivo, poderá transacionar com o Ministério Público na esfera penal, nos termos do art. 76 da Lei 9.099/1995, mas não poderá celebrar um acordo na esfera de improbidade administrativa, para recompor o patrimônio público e com isso se ver livre do processo. Esse mesmo agente público, se integrar uma organização criminosa e desviar centenas de milhões de reais dos cofres públicos, poderá celebrar um acordo de colaboração premiada com o Ministério Público e negociar sanções penais, tidas como mais graves pelo sistema, porque decorrentes da prática de crimes (por definição, o ilícito mais reprovável), mas não poderá negociar a aplicação de sanções na esfera de improbidade administrativa se, culposamente, causar um dano de pequena monta ao erário.

No ano de 2013, a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção Empresarial) previu a possibilidade de celebração de acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos lesivos tipificados em seu art. 5.º, de modo a isentá-las das sanções previstas no inciso II do art. 6.º (publicação extraordinária da decisão condenatória) e no inciso IV do art. 19 (proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo de 1 a 5 anos), possibilitando também a redução do valor da multa aplicável em até 2/3.

Note-se que o fundamento empregado por aqueles que interpretam de forma literal a norma proibitiva de negociação contida na LIA, a saber, a indisponibilidade dos interesses por ela tutelados, foi absolutamente esvaziado pela Lei Anticorrupção, que passou a admitir acordos relativamente aos mesmos bens jurídicos – patrimônio público e moralidade administrativa.

Considerando, pois, que os bens jurídicos tutelados pela LIA e pela Lei 12.846/2013 são muito semelhantes e que muitos dos atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção Empresarial (LAE) também podem configurar atos de improbidade administrativa, fica difícil sustentar, à luz do princípio constitucional da igualdade (CF, art. 5.º, caput), que uma empresa poderá celebrar um acordo de leniência no âmbito da LAE, mas os seus dirigentes, que concorreram para o ato e colaboraram com as investigações, não poderão negociar a aplicação das sanções previstas no art. 12 da LIA[vii].

Em vista da regra da coerência, faz-se necessário eliminar do microssistema de tutela do patrimônio público essa antinomia entre o art. 17, § 1.º, da LIA, que veda a negociação na esfera de improbidade administrativa, e as outras normas supradestacadas, que autorizam tal negociação, inclusive na esfera penal.

O próprio êxito da colaboração premiada ou do acordo de leniência firmados no âmbito da persecução penal ou do processo administrativo pode ficar comprometido se a autoincriminação numa instância, em troca de um benefício, puder implicar responsabilização integral na esfera de improbidade administrativa. Nas precisas palavras de Nicolao Dino, “isso iria de encontro, inclusive, ao princípio da confiança legítima, corolário do princípio da segurança jurídica, o qual preconiza que o cidadão, ao confiar no comportamento do Estado, não pode sofrer prejuízos em consequência direta do crédito a ele atribuído”[viii].

Daí ser correto concluir que o art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992 foi derrogado tacitamente por incompatibilidade lógica com as leis que regem os acordos de colaboração (Lei 9.807/1999, Lei 9.613/1998, Convenção de Palermo, Convenção de Mérida, Lei 12.850/2013 e Lei 12.846/2013) em outras instâncias de responsabilização, integrantes do mesmo microssistema de tutela do patrimônio público. Essa solução, aliás, guarda consonância com a regra estatuída no art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo a qual “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Evidência disso é a recente Resolução 179/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que autorizou, expressamente, a celebração de compromissos de ajustamento de conduta na esfera de improbidade administrativa. Desse teor o art. 1.º, § 2.º, verbis: “É cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou ato praticado”.

É indiscutível o mérito dessa norma, que inovou em nosso ordenamento jurídico ao autorizar, acertadamente, a celebração de compromissos de ajustamento de conduta pelo Ministério Público, na esfera de improbidade administrativa. A parte final do dispositivo em exame, que prevê a possibilidade de aplicação de uma ou mais sanções da lei, sem prejuízo do ressarcimento ao erário, torna estreme de dúvidas que o acordo em questão também pode alcançar a dimensão punitiva da LIA.

Entretanto, não podemos deixar de criticar o fato de o CNMP não ter trazido parâmetros procedimentais e materiais a serem observados nesse tipo de ajuste, em ordem a padronizar, em todo o território nacional, as negociações conduzidas pelo Ministério Público nessa seara.

Alguns Ministérios Públicos estaduais, por meio de seus Conselhos Superiores, já regulamentaram a celebração de compromissos de ajustamento de conduta na esfera de improbidade administrativa, caso do Ministério Público do Estado do Paraná (Resolução 01/2017 – CSMP) e do Ministério Público do Estado de Minas Gerais (Resolução 03/2017 – CSMP).

O próprio Ministério Público Federal, por meio da sua 5.ª Câmara de Coordenação e Revisão, já emitiu a Nota Técnica 1/2017 e a Orientação 7/2017, ambas a respeito do acordo de leniência, nas quais deixa claro o entendimento de que o art. 17, § 1.º, da LIA foi tacitamente revogado pelas normas do microssistema de defesa do patrimônio público que admitem a celebração de acordos, em especial, pelo art. 16 da LAE, que institui o acordo de leniência.

Assim, o decurso de mais de 25 anos desde a edição da LIA, o surgimento de diversas outras leis integrantes do microssistema de defesa do patrimônio público, autorizadoras da celebração de acordos nas esferas penal e administrativa, e a ampliação da percepção de que a autocomposição na esfera de improbidade administrativa pode ser o meio mais adequado, à luz do caso concreto, para se alcançar uma efetiva tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa, autoriza-nos a concluir pela possibilidade de autocomposição nessa seara, seja para fins ressarcitórios, seja para fins punitivos.

[i] É oportuno registrar que a Medida Provisória 703/2015, que revogara o § 1.º do art. 17 da LIA, perdeu sua eficácia, desde a edição, pois não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional. Assim, a vedação à transação, acordo ou conciliação nas ações civis de improbidade continua em vigor.

[ii] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 767; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa: Lei 8.429/92 comentada. São Paulo: Método, 2011. p. 188.

[iii] Nesse sentido, entre outros, confiram-se: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 908-910; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 415.

[iv] Nesse sentido, confiram-se: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., HERMES. Curso de direito processual civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2017. v. 4, p. 335-338; GAJARDONI, Fernando da Fonseca et. al. Comentários à lei de improbidade administrativa: Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. 3. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 255-259; e MASSON,  Cleber; MARÇAL, Vinicius. Crime organizado. 3. ed. São Paulo: Método, 2017. p. 217-220.

[v] Nesse sentido: GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Autocomposição no âmbito do novo CPC e nas ações coletivas. In: ZANETI JR., Hermes. Processo coletivo. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 333-360. (Coleção Repercussões do Novo CPC, v. 8; coordenador geral Fredie Didier Jr.)

[vi]Lei de improbidade administrativa: obstáculos à plena efetividade do combate aos atos de improbidade. Coordenação de Luiz Manoel Gomes Júnior. Equipe Gregório Assagra de Almeida et al. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2015. p. 85.

[vii] É esse também o pensamento de Fernando da Fonseca Gajardoni: “Por considerar não haver diferença substancial entre os regimes sancionatórios (administrativo e civil) das Leis 8.429/1992 e 12.846/2013, absolutamente razoável sustentar, doravante ser possível a celebração de acordo de leniência (ou de TAC) com a pessoa física ou jurídica investigada por improbidade administrativa, nos termos do art. 16 da Lei 12.846/2913. Não faz o mínimo sentido, tampouco abona a regra da isonomia (art. 5.º, caput, da CF/1988), admitir que a pessoa jurídica praticante de atos apenados pela Lei 12.846/2013, que concomitantemente configurem improbidade administrativa, possa ser beneficiada pelo acordo de leniência, enquanto a pessoa física que pratique as mesmas condutas não” (Comentários à lei de improbidade administrativa: Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. 3. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 255-259).

[viii] DINO, Nicolao. A colaboração premiada na improbidade administrativa: possibilidade e repercussão probatória. In: SALGADO, Daniel de Resende; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de (Org.). A prova no enfrentamento à macrocriminalidade. Salvador: JusPodivum, 2015. p. 458.

Veja também:

• O direito de arrependimento na compra de passagens aéreas pela internet

Conheça as obras do autor (Clique aqui!).