O Chamado Acordo de Não Persecução Penal: Uma Tentativa de Adoção do Princípio da Oportunidade na Ação Penal Pública

Apesar da drástica mudança que se procura fazer no direito processual penal brasileiro e o pouco tempo do advento do regramento que pretende criar no Brasil o chamado acordo de não persecução – que é uma espécie de “transação penal” a ser firmada pelo Ministério Público com o agente autor da infração penal para crimes de médio potencial ofensivo –, a doutrina ainda não tem aberto o devido espaço para discutir o tema.

A Resolução 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), passa a regulamentar a modalidade de acordo a ser feito como alternativa à propositura da ação penal e, após o cumprimento de suas condições firmadas pelo autor da infração penal, implicará aplicação consensual de pena restritiva de direitos, o que se traduz, sem dúvida, em mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, regra que impera no processo penal pátrio^[1].

O objetivo principal da citada resolução era a regulamentação da investigação penal pelo Ministério Público, o que se fazia necessário e até premente, mesmo porque a decisão do Pleno STF^[2] que reconheceu o poder investigatório do parquet apontou, de forma expressa, a necessidade desse disciplinamento. No entanto, surpreendentemente, o CNMP acabou por inserir na Resolução 181/2017 um instituto que não tem relação com o procedimento da investigação criminal, pois sua finalidade é abortar a própria instauração da ação penal, possibilitando que o Ministério Público deixe de oferecer a devida ação penal pública, caso obtenha um acordo com o autor da infração, na forma regrada da Resolução, tendo como alguns dos pressupostos para sua realização a “confissão” detalhada da prática do fato por ele e, se for o caso, a reparação do dano.

Segundo o art. 18 da Resolução 181/2017^[3], com alteração posterior efetuada pela Resolução 183/2018^[4], cumpridas as condições acordadas entre o Ministério Público e o agente infrator, dar-se-ia a promoção do arquivamento da investigação criminal na forma de seu art. 19.

Portanto, cria-se, na recente Resolução, uma forma exercer o princípio da oportunidade pelo Ministério Público, pois dá poderes ao membro do parquet de deixar de fazer a persecução penal nos casos de crimes com pena em abstrato máxima inferior a quatro anos e que não tenham sido cometidos mediante violência ou grave ameaça, desde que aceito o acordo pelo investigado, que passaria a cumprir as condições do art. 18 da Resolução, de forma cumulativa ou não, a critério do Ministério Público.

Da maneira que foi regulada a referida não persecução, o acordo poderia ser feito tanto na investigação própria do Ministério Público (PIC) como naquela iniciada por inquérito policial, no momento em que o parquet o receba da polícia judiciária ou com abertura de vista pelo cartório judicial. Aliás, aqui se vê que a ambição da regulamentação é a de realmente implantar o princípio da oportunidade, nas ações penais públicas, já que ultrapassa os limites específicos do objetivo de aplicar a medida no procedimento investigatório criminal ministerial para abarcar, inclusive, o inquérito policial que tem sua regulamentação em lei federal, ou seja, no Código de Processo Penal.

Foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 5790, pela AMB, e a ADI 5.793, pela OAB) visando impugnar a Resolução 181/2017, no ponto que criou o instituto. Assim, espera-se possa o Supremo Tribunal Federal deliberar sobre a (in)constitucionalidade do instituto da não persecução.

Nos momentos em que foram propostas as duas ADIs, o chamado acordo de não persecução tinha a regulamentação na forma da redação original da Resolução 181/2017 e, realmente, havia óbices muito difíceis de serem aceitos não só por ser o instituto previsto em uma resolução, e não em lei federal,como exige o art. 22, I, da CF^[5], o que se constitui em clara inconstitucionalidade formal, mas, também, porque permitia que fosse feito o acordo em qualquer crime, desde que não cometido mediante violência ou grave ameaça, independentemente de sua gravidade e da sua pena em abstrato^[6].

Portanto, chegava-se ao absurdo de ser possível o acordo em crimes hediondos e equiparados, desde que não fossem cometidos com a prática de violência ou grave ameaça, como pode acontecer com modalidades do crime de tráfico de entorpecente,

Ocorre que, em 30 de janeiro de 2018, dada a insurgência gerada e as arguições de inconstitucionalidade propostas, o CNMP publicou a Resolução 183/2018^[7], que operou reforma na Resolução 181/2017 com clara intenção de mitigar a oposição contra o instituto da não persecução, e acresceu outros impedimentos à realização do acordo, verbis:

Art.181. […]

• 1.º […]

[…] V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei n.º 11.340, de 7 de agosto de 2006;

VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Assim, procurou a Resolução 183/2018, com um critério objetivo, vedar a possibilidade de se aplicar o acordo de não persecução para os crimes hediondos e equiparados, bem como nos crimes de violência doméstica, adotando, ainda, uma margem subjetiva e discricionária na apreciação de cada caso concreto, pois poderá o Ministério Público não oferecer o acordo, caso este “não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (inc. VI do art. 18).

Entretanto, outro grande problema do acordo de não persecução e seu cumprimento, na forma prevista na redação original da Resolução 181/2017, era o de que ele não seria submetido à homologação pelo Judiciário, cabendo a sua aplicação e controle e, inclusive, a posterior fiscalização do cumprimento das condições impostas ao acordante autor da infração penal ao próprio Ministério Público, só intervindo na formalização do acordo o parquet, o investigado e seu advogado. Em suma, seria um acordo realizado “administrativamente”, sem chancela judicial, o que levaria a outra inconstitucionalidade: estar-se-ia impondo ao agente uma aplicação de pena restritiva de direito, sem o devido processo legal.

Com a já referida mudança na Resolução 181/2017, operada no início de janeiro de 2018, por meio da Resolução 183/2018, procurou-se aperfeiçoar o sistema nesse ponto, tornando-o mais palatável, porém não se conseguiu o intento, pois a reforma realizada acabou dispondo não sobre a exigência de homologação do acordo pelo juiz, como seria o correto, mas sobre um estranho sistema em que, uma vez que se dê sua celebração, esse seria submetido à “apreciação judicial” (§ 4.º do art. 18 da Resolução 181/2017 modificado pela Resolução 183/2018), Se o “juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolverá os autos ao Ministério Público para sua implementação” (§ 5.º). Dessarte, o juiz somente faria uma análise prévia do termo já pactuado, ou seja, antes do início de seu cumprimento, mas a efetivação dele e o acompanhamento do cumprimento das condições acordadas continuariam ocorrendo no seio do Ministério Público, não havendo qualquer conduta judicial própria destinada a uma jurisdicionalização do procedimento. Por outro lado, se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou insuficientes as condições previamente acordadas, fará a remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável por sua apreciação, “nos termos do art. 28 do CPP”, e, se o procurador-geral ou outro órgão superior interno do parquet entender em fazer o acordo mesmo assim (ou seja, mesmo sem o “assentimento” do juiz^[8]), este será efetuado independentemente de homologação ou concordância do magistrado.E,depois de cumpridas as condições, conforme prevê a Resolução 181/2017, seria promovido o arquivamento dos autos. Em outras palavras, o que se estabeleceu foi uma mera aplicação de um “modelo de fiscalização do acordo”, tal como se dá com o arquivamento, e não sua homologação pelo juiz, como deveria ser. Efetivado o acordo e cumpridas as condições daquilo que foi acordado perante o Ministério Público, aí, sim, dar-se-á a promoção de arquivamento. Portanto, a reforma da Resolução 181/2017 manteve o acordo e seu cumprimento na esfera interna do parquet, continuando a inexistir o devido processo legal, já que a pena restritiva seria cumprida sem imposição judicial e, assim, evidentemente, não se sanou o vício de inconstitucionalidade de afronta ao art. 5.º, LIV, da CF.

É tão inusitado o trâmite criado pela Resolução que o juiz faria uma primeira fiscalização anômala^[9] para aferir se o acordo foi ou não realizado adequadamente. Contudo, mesmo não assentindo com o acordo, este poderá ser feito e cumpridas as condições de forma administrativa no âmbito interno da própria Instituição, caso assim entenda a Chefia do Ministério Público^[10]. Depois de cumpridas as condições, o parquetpromoverá o arquivamento, ou seja, será efetuada novamente uma fiscalização pelo juiz (na forma agora diretamente do art. 28 do CPP, e não por analogia como faz na primeira apreciação^[11]), e, não deferido o arquivamento pelo juiz, os autos serão enviados outra vez ao Ministério Público que, insistindo no arquivamento, este ocorreráobrigatoriamente. Ou seja, sempre ficará a critério exclusivo do Ministério Público a aplicação do acordo e do princípio da oportunidade, e isso, frise-se, alterando-se de forma contundente o CPP e sem qualquer amparo em lei federal, que, ao contrário, adota o princípio da obrigatoriedade^[12].

Não que se entenda não ser passível a adoção no direito processual brasileiro do princípio da oportunidade em hipóteses regradas, ou que se criem formas de transação penal para crimes de médio potencial ofensivo, pois isso é perfeitamente plausível e até salutar para o sistema penal, mas tal, obrigatoriamente, necessita ser feito por lei federal, e torna-se possível porque os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade não são de matiz constitucional, e sim infraconstitucional, bastando uma lei federal para criar hipóteses de aplicação de oportunidade regrada, mas nunca por meio de uma resolução.

E, ainda, para que isso seja implantado deve haver um devido processo legal, com todo o complexo de garantias que desse princípio defluem, previstas na Constituição Federal. Portanto, para que se dê o chamado acordo de não persecução, o correto seria a criação de um procedimento judicial próprio para onde seria encaminhado o acordo para ser feita a homologação deste pelo órgão judicial e, depois de cumpridas as condições pelo acordante, o juiz extinguiria a punibilidade. Este, sim, seria o sistema adequado.

No entanto, a Resolução 183/2018 do CNMP, ao tentar resolver o problema existente na Regulamentação 181/2017, manteve a decisão de fazer ou não o acordo somente no âmbito do parquet, pois, mesmo o juiz se opondo a ele, o item IV do § 6.º do art. 18, inserido pela Resolução 183/2018, diz que poderá “ser mantido o acordo de não persecução, que vinculará toda a Instituição do Ministério Público”. Persiste, assim, a imperfeição do instituto, pois inexiste a homologação judicial e o acordo será feito sem o devido processo legal e de forma administrativa, de modo que será imposta, aplicada e cumprida uma pena restritiva de direitos sem que seja pelo exercício de jurisdição, em clara ofensa ao brocardo basilar constitucional e processual penal do nulla poena sine juidicio.

Além desses gravíssimos defeitos, existe a flagrante ilegalidade de afronta ao art. 24 do CPP, que retrata o princípio da obrigatoriedade^[13], além de se dar outro confronto de legalidade ao se desvirtuar o art. 28 do CPP, que existe para fins de controle do princípio da obrigatoriedade, e não do controle da oportunidade.

Surge, ainda, outro complicador: uma resolução que inicialmente deveria regulamentar os PICs (procedimentos investigatórios criminais), levados a efeito no âmbito do Ministério Público, acaba por se imiscuir no Código de Processo Penal uma lei ordinária federal, ao não restringir a aplicação da chamada “não persecução” ao procedimento investigatório do parquet, estendendo-a, também, ao inquérito policial^[14].

Ora, a norma administrativa invade a velha legislação do Código de Processo Penal para impor o exame de arquivamento com razões de pedir em um acordo não previsto em lei e na aplicação de pena restritiva sem devido processo legal, e desta feita impondo a um juiz competente, ou seja, aquele para o qual será distribuído o inquérito policial, o exame do arquivamento. Está-se alterando uma lei ordinária de processo penal e toda a sistemática do processo penal quando trata da persecução penal. Explica-se: no modelo da duplicidade da persecução criminal brasileira, temos uma investigação tradicional, que é a do inquérito policial, levada a efeito pela polícia judiciária e, depois de concluída a investigação, chega-se a uma fase intermediária, que é a da opinio delicti formada pelo parquet, em que se realiza uma forma de “filtragem”, podendo o parquet promover o arquivamento nas hipóteses em que não exista um suporte mínimo de elementos, ou por outro motivo não seja viável a instauração da ação penal pública, ou, por outra via, propor a ação penal pública, com o oferecimento da denúncia. Nos dois casos será distribuído o procedimento quando houver mais de um juiz competente na Comarca para a matéria. Dessarte, conforme a Resolução 181/2017, o procedimento será o seguinte: subvertendo o sistema, o membro do Ministério Público que receber os autos de inquérito nessa “fase intermediária” fará um hiato no procedimento estabelecido pelo CPP, caso entender ser hipótese de propor o acordo de não persecução, para fins de elaborar o acordo, fazer a remessa ao juiz para manifestação,[15] aguardar todo o cumprimento da medida restritiva acordada com o infrator penal e, depois de cumprida a medida imposta administrativa, encaminhar novamente para distribuição para que o juiz competente analise o arquivamento. Tumultua-se e fragmenta-se um procedimento legal já em vigor desde a década de 1940. Como impor ao Judiciário um cumprimento de uma norma erigida, administrativamente, por Resolução, no âmbito interno do Ministério Público? O juiz estaria obrigado a aceitar participar desse procedimento? São perguntas que mostram a dificuldade que se enfrentará na aplicação da medida que se intenciona começar a implantar nacionalmente.

Tudo o que foi exposto demonstra a necessidade de um amplo debate sobre o tema e de que, com a devida brevidade, sejam pautadas as ADISs propostas para que o Pleno do STF examine a questão, pois uma demora na apreciação poderá gerar grandes prejuízos e restrições a direitos individuais, ficando difícil, em uma eventual decisão no sentido da inconstitucionalidade do instituto, fazer uma modulação de efeitos para aqueles acordos já celebrados ou que estão sendo cumpridos, ou mesmo já cumpridos.

[1] Anteriormente, havia a transação penal da Lei n.º 9.099/1995, mas nessa não há adoção do princípio da oportunidade, pois terá início o procedimento processual penal, mesmo que seja um procedimento próprio e especial, uma vez que não se inicia com a denúncia e seu recebimento, e sim com a abertura de uma audiência na qual o Ministério Público pode propor a transação penal; se aceita, haverá a homologação judicial e o agente cumprirá a medida acordada. Assim, nessa hipótese há incidência do princípio da disponibilidade, e não o da oportunidade.

[2] O Supremo Tribunal Federal, por meio do seu Plenário, ao negar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) n.º 593727/TO, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Ministério Público tem atribuição para promover a investigação criminal, mediante procedimento próprio, destacando que deveria a matéria ser regulamentada por lei o mais rápido possível e, enquanto isso não ocorresse, aplicar-se-iam as normas já existentes no CPP sobre o inquérito policial à investigação ministerial.

[3] “Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo ; II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.”

[4] “Art. 19. […]

• 2.º Na hipótese de arquivamento do procedimento investigatório criminal, ou do inquérito policial, quando amparado em acordo de não persecução penal, nos termos do artigo anterior, a promoção de arquivamento será necessariamente apresentada ao juízo competente, nos moldes do art. 28 do Código de Processo Penal.” (grifo nosso)

[5] “Art. 22. Compete privativamente à União, legislar sobre:  I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; […].” Assim a matéria não poderia ser tratada por Resolução, incidindo inconstitucionalidade formal, pois só poderia ser regulada por lei federal, pois tal atribuição é do parlamento, com sanção ou veto do poder executivo. Não se desconhece que o art. 24, inciso XI, da CF estabelece que pode haver competência concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matéria processual, porém, como se vê do art. 130-A da Constituição da República, o Conselho Nacional do Ministério Público não se enquadra nessas entidades federativas elencadas nos arts. 22, I, e 24, XI e, assim, não tem legitimidade para legislar em matéria processual ou mesmo procedimento penal, sendo certo que o CNMP não tem função legislativa, mas tão somente regulamentar.

[6] Não havia nem mesmo uma limitação de pena em abstrato como patamar da admissibilidade da não persecução. Só ficava impedido o acordo, além da existência de violência e grave ameaça, segundo o § 1.º da então redação original do art. 18 de outubro de 2017, quando fosse o caso de um destes empecilhos: I – for cabível a transação penal, nos termos da lei; II – o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro diverso definido pelo respectivo órgão de coordenação; III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2.º, da Lei n. 9.099/95; IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal.

[7]Diário eletrônico do CNMP, n. 19, disponibilização: Segunda-feira, 29 de janeiro de 2018; e publicação: Terça-feira, 30 de janeiro de 2018.

[8] Sim, mero “assentimento”, pois não se pode equiparar à apreciação do acordo, como prevista na Resolução 181/2017, uma forma de “homologação”. A homologação pressupõe um procedimento judicial, e isso não existe no procedimento proposto.

[9] Anômala porque o juiz pode até estar exarando um ato de juiz, mas sem ter caráter jurisdicional. A própria intervenção do juiz no procedimento do arquivamento do inquérito policial, previsto em lei federal (art. 28 do CPP), não é considerada função jurisdicional, apesar de ser um ato praticado por juiz, pois ainda não há processo e jurisdição. Age o magistrado, assim se diz na doutrina, como “um fiscal anômalo do princípio da obrigatoriedade”. Daí não haver recurso e a decisão não fazer coisa julgada.

[10] Conforme o art. 18, § 6.º, “se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou insuficientes as condições celebradas, fará a remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente, que poderá adotar as seguintes providências: […] IV – manter o acordo de não persecução, que vinculará toda a instituição”.

[11] Cria-se, inusitadamente, uma primeira fiscalização anômala, desta feita do princípio da oportunidade, para depois, ao examinar o arquivamento, o juiz, que teria que realizar um exame do princípio da obrigatoriedade (criado pelo CPP no art. 28), fazer um novo controle do princípio da oportunidade, pois foi o que se exerceu naquele procedimento quando o art. 28 do CPP tem por meta implementar um controle da obrigatoriedade. Um verdadeiro contrassenso.

[12] Apesar de o CPP não dizer expressamente que adota o princípio da obrigatoriedade, a doutrina entende que o seu art. 24, ao dispor que, nos crimes de ação penal pública, esta “será promovida” pelo Ministério Público, indica um imperativo, ou seja, uma obrigatoriedade (caso evidentemente estiverem presentes as condições e pressupostos processuais e não seja hipótese de arquivamento). Isso é reforçado pelo art. 42 do CPP, que diz que “o Ministério Público não pode desistir da ação penal”, o chamado princípio da indisponibilidade, considerado corolário do princípio da obrigatoriedade.

[13] Nesse sentido, Pierre Souto Maior, afirmando que a Resolução 181, nesse ponto, trata “[…] de direito processual, pretendendo revogar o art. 24 do Código de Processo Penal, que positiva o princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública incondicionada, no processo penal comum, violando o art. 22, inc. I, da CF de 1988, também é inconstitucional materialmente, pois autoriza o membro do Ministério Público a aplicar pena restritiva de direitos sem o devido processo legal, violando o art. 5.º, inc. LIV, da CF” (Observações sobre a Resolução n.º 181 do CNMP. Disponível em: <http://esdp.net.br/observacoes-sobre-a-resolucao-n-181cnmp/>. Acesso em: 3 out. 2017.

[14] “Art. 19. […] § 2.º Na hipótese de arquivamento do procedimento investigatório criminal, ou do inquérito policial, quando amparado em acordo de não persecução penal, nos termos do artigo anterior, a promoção de arquivamento será apresentada ao juízo competente, nos moldes do art. 28 do Código de Processo Penal.”

[15] Nessa hipótese, teria até que se indagar se o magistrado, ao apreciar o acordo, poderia ser aquele competente por distribuição, já que tal “competência” não está prevista no CPP nem nas leis de organização judiciárias respectivas estaduais ou federais.