A tipificação do delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor, desde a criação do Código de Trânsito Brasileiro, na década de 90, foi modificada por diversas alterações legislativas ao longo dos anos, sendo as mais notórias aquelas que trataram de disciplinar o homicídio culposo quando o agente se encontra sob influência de álcool ou substância entorpecente.

Recentemente, com o advento da Lei nº 13.546/17, operou-se mais uma inovação no tratamento legal dado à conduta de matar alguém culposamente na direção de veículo automotor, fazendo com que, novamente, a doutrina levantasse posicionamentos dos mais diversificados acerca da recente alteração legislativa, sobretudo no que pertine à possibilidade de dolo eventual nessa conduta delitiva.

Entretanto, para uma compreensão mais completa sobre essa última modificação normativa, é imprescindível uma análise histórica sobre a evolução legislativa e doutrinária dos tipos penais relacionados à ingestão de álcool e substâncias psicoativas e a direção de veículos automotores.

A SAGA LEGISLATIVA PARA ESTABELECER UMA PUNIÇÃO ADEQUADA AOS DELITOS DE TRÂNSITO COMETIDOS SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL OU SUBSTÂNCIA PSICOATIVA

A primeira modificação legislativa a inserir a circunstância de embriaguez no tipo penal do homicídio culposo na direção de veículo automotor ocorreu através da Lei nº 11.275/06. Até então não havia, em nosso ordenamento jurídico, reprovabilidade mais acentuada pelo fato de o agente se encontrar sob influência de álcool ou outras substâncias entorpecentes durante o cometimento do delito de homicídio culposo.

Referida norma acrescentou um novo inciso ao então parágrafo único do artigo 302 do CTB, tornando a influência de álcool ou substância entorpecente, na conduta delitiva acima descrita, uma causa de aumento de pena de 1/3 à metade. Vejamos a redação desse dispositivo:

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente:

V – estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos. (Incluído pela Lei nº 11.275, de 2006)

Ocorre que a pena em abstrato para o delito em comento era por demais branda – de dois a quatro anos de detenção – e essa prática delitiva, de outra banda, extremamente reprovável, de modo que a causa de aumento não resultava em uma resposta adequada por parte do ordenamento jurídico.

Não bastasse isso, o dispositivo legal não deixava claro qual a forma de aferir a influência da substância na condução do veículo, abrindo margem para burlar a incidência desse dispositivo legal por ausência de clareza e taxatividade do tipo.

Em virtude da apontada lacuna legislativa, uma nova lei foi editada, com o fito de solucionar o problema na constatação da influência de álcool durante a prática de delitos na condução de veículo automotor. Nesse tom, foi publicada a Lei nº 11.705/08, que buscou trazer parâmetros exatos para a aferição da quantidade de álcool no sangue dos condutores. Nesse sentido, a citada lei alterou o art. 306 do CTB para assim dispor:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Ocorre que, após a publicação dessa norma, os problemas envolvendo a redação do dispositivo não tardaram a surgir. O excessivo rigor para medição da alcoolemia como condição sine qua non para configuração do tipo penal acabou por abrir brecha indesejada para teses que tornaram o dispositivo acima colacionado quase inaplicável.

Isso porque, caso o autor do delito se recusasse a realizar o teste do bafômetro e impedisse a coleta de seu sangue – o que seria plenamente possível em razão do princípio do nemo tenetur se detegere[1] – restaria impedida a tipificação do delito, vez que, para se configurar, era imprescindível que fosse constatada uma concentração de álcool no sangue superior a 6 decigramas por litro, consoante estabelecia o art. 306 do CTB, em virtude da alteração trazida pela Lei nº 11.705/08.

Em outras palavras, o tipo penal teria aplicação apenas se o condutor embriagado optasse por realizar o teste do bafômetro ou a coleta de sangue voluntariamente e fosse verificada a concentração de, no mínimo, 6 decigramas de álcool por litro de sangue.

Tentando sanar o problema acima explanado, o legislador brasileiro editou a Lei nº 12.760/12. Referida norma buscou resgatar a sistemática anterior para aferição do uso de substâncias alcoólicas e condução de veículos automotores.

Desse modo, o caput do art. 306 do CTB foi modificado, sendo ainda adicionados três novos parágrafos ao dispositivo. O legislador tentou dar a maior abrangência possível à constatação da ingestão de bebidas alcoólicas em indivíduos flagrados dirigindo veículos automotores. Vejamos como o artigo em tela ficou redigido:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

1º As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

Com a reforma trazida pela Lei nº 12.760/12, podemos perceber que o intuito do legislador brasileiro foi, claramente, o de evitar impunidades decorrentes de atecnias legislativas. Tentou-se, ao máximo, impedir que a imputação do crime em tela restasse prejudicada por deficiência da redação da lei.

Entretanto, no ano de 2014, com o advento da Lei nº 12.971/14 o Código de Trânsito Brasileiro enfrentou verdadeiro retrocesso no que se refere, especificamente, ao crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor.

Com a alteração implementada pela referida lei, a influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, durante o cometimento de homicídio culposo no trânsito, que antes era considerada causa de aumento da pena, passou a ser um tipo equiparado ao caput do art. 302 do CTB.

Ou seja, no resultado final, a conduta delitiva aqui narrada acabou por ter redução quantitativa na pena aplicada. Vejamos o seguinte quadro comparativo:

Desta feita, se antes a pena para o delito em comento era de detenção de dois a quatro anos, acrescida de causa de aumento de 1/3 à metade, com a alteração normativa em questão, a pena passou a ser apenas de reclusão de dois a quatro anos.

Não bastasse o grave equívoco do legislador brasileiro ao reduzir a pena de um crime extremamente reprovável e tão danoso para a sociedade, em 2016, houve a publicação da Lei nº 13.281/16, que revogou o § 2º do art. 302 acima colacionado, deixando de existir, assim, a previsão do delito de homicídio culposo no trânsito cometido sob influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

Dessa forma, retrocedemos ao estado inicial de quando foi publicado Código de Trânsito Brasileiro, posto que, independente do fato de o condutor ter ingerido bebidas alcoólicas ou consumido drogas, a imputação para o delito de homicídio culposo no trânsito é a mesma, qual seja, a prevista no caput do art. 302 desse diploma legal.

Por fim, finalizando temporariamente essa colcha de retalhos legislativa, temos o advento da Lei nº 13.546/17, que buscou dar tratamento mais severo à conduta de matar alguém na direção de veículo automotor sob influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Vejamos a nova redação:

“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

(omissis)

3o Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas – reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”

Dessa forma, o que antes não influenciava na tipificação da conduta, passou a ser causa de aumento. Posteriormente, voltou a não interferir no enquadramento do ilícito, e, a partir do término da vacatio da Lei 13.546/17, será considerado qualificadora do tipo constante do art. 302 do CTB, com pena de reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Além disso, a mencionada lei inovou ao trazer qualificadora semelhante à do art. 302 para o delito de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, previsto no art. 303 do Código em análise. Desse modo, a prática de lesão corporal grave ou gravíssima na direção de veículo automotor, quando praticada sob influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, será tratada como forma qualificada do delito do caput desse dispositivo.

Finalizando as modificações trazidas pela Lei nº 13.546/17, houve a especificação da conduta de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor ao delito constante do art. 308 do CTB.

Paralelamente a toda essa avalanche de leis modificadoras dos tipos penais do CTB, a jurisprudência pátria desenvolveu novo tratamento para os crimes de homicídio cometido na condução de veículo automotor e sob influência de álcool, aplicando, em determinados casos, a imputação dolosa na modalidade de dolo eventual. Essa temática será melhor abordada em tópico próprio.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO PENAL: DOLO E CULPA.

O tipo penal, ou seja, a conduta delitiva descrita em uma norma penal, possui uma série de elementos. No presente texto trataremos de descrevê-los de forma sucinta, tendo em vista se tratar de tema de grande complexidade, trazendo apenas o essencial para compreensão deste artigo.

Nesse diapasão, podemos afirmar que a estrutura do tipo penal é dividida em título, preceito primário e preceito secundário. No título há a descrição do nomen iuris da prática considerada criminosa pelo legislador, a exemplo do título homicídio para descrever a conduta de matar alguém. No preceito primário há a descrição detalhada da prática, de modo que, em um tipo incriminador, o texto legal descreve a ação considerada proibida pelo ordenamento jurídico, como “matar alguém” no homicídio. Por fim, o preceito secundário elenca a consequência jurídica da ação concretizada, ou seja, a sanção penal para o delito, que pode ser multa, prisão simples, detenção ou reclusão.

Verificamos, ainda, que no tipo penal há a presença de elementos objetivos ou descritivos, que não possuem relação com a vontade do agente; normativos, que exigem valoração da conduta, dentre eles a culpa; e elementos subjetivos do tipo, estes relacionados à vontade do autor da ação criminosa – dolo.

Em lição de clareza solar sobre os elementos objetivos do tipo, nos ensina Rogério Greco que:

A finalidade básica dos elementos objetivos do tipo é fazer com que o agente tome conhecimento de todos os dados necessários à caracterização da infração penal, os quais, necessariamente, farão parte de seu dolo.[2]

E arrematando o tema do elemento subjetivo do tipo, o ilustre Juarez Cirino dos Santos aduz que:

O elemento subjetivo geral dos tipos dolosos é o dolo, a energia psíquica produtora da ação incriminada, que normalmente preenche todo o tipo subjetivo; às vezes aparecem, ao lado do dolo, elementos subjetivos especiais, sob a forma de intenções ou de tendências especiais ou de atitudes pessoais necessárias para precisar a imagem do crime ou para qualificar ou privilegiar certas formas básicas de comportamentos criminosos, que também integram o tipo subjetivo. O estudo do tipo subjetivo dos crimes dolosos tem por objeto o dolo (elemento subjetivo geral), e as intenções, tendências ou atitudes pessoais (elementos subjetivos especiais), existentes em conjunto com o dolo em determinados delitos.[3]

Apenas após o finalismo de Hans Welzel, dolo e culpa passaram a ser estudados na tipicidade. Durante a era causal e neokantista, tais elementos eram analisados dentro da culpabilidade, ou seja, após a definição da tipicidade e ilicitude do delito pelo julgador.

Qualquer que seja a teoria adotada, não há crime sem a presença desses elementos, sob pena de responsabilização penal objetiva. Nesse sentido defende Cleber Masson que:

Nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa. A disposição contida no art. 19 do Código Penal exclui a responsabilidade penal objetiva[4].

Ressalte-se que o dolo e a culpa, em qualquer de suas modalidades, estão presentes, independentemente da redação do tipo penal. Tais elementos estão relacionados com a intenção originária do agente e a forma como ele realiza a conduta. Nesse sentido, podemos dizer que dolo e culpa, por estarem ligados à real intenção do indivíduo que realiza a ação, podem ser analisados fora da seara penal.

Entretanto, quando estudamos uma conduta delitiva, isto é, a ação prevista textualmente em um tipo penal, a apreciação do dolo e da culpa são restringidas para a análise específica do tipo penal, cuidando-se de uma visão normatizada do tema. Como exemplo, podemos citar que em nosso ordenamento jurídico inexiste incriminação por conduta culposa que não seja expressamente prevista em lei.

A figura dolosa pode existir em duas formas distintas, quais sejam, dolo direto e indireto, sendo este último subdividido em dolo alternativo e o dolo eventual.

O dolo direto se mostra presente quando o autor deseja um resultado previsto legalmente como crime e direciona sua ação voltada à sua consecução. No dolo indireto alternativo, por sua vez, o agente prevê pluralidade de resultados penalmente relevantes, admitindo-os e dirigindo sua ação para implemento de qualquer deles.

Por fim, no que pertine ao dolo eventual, leciona o professor Rogério Sanches Cunha que

o agente também prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta para realizar um determinado evento, mas assumindo o risco de provocar outro (ex: quero ferir, mas aceito matar). O agente não quer o resultado mais grave, mas assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual só é possível em razão da consagração da teoria do consentimento. Para a constatação prática do dolo eventual, REINHART FRANK formulou a teoria positiva do conhecimento, sintetizada na seguinte expressão: “seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir”[5]

Por outro lado, a culpa pode ser estruturada em dois grandes grupos, o da culpa inconsciente e o da culpa consciente. Aquela é a culpa clássica, na qual o agente não quer e nem prevê o resultado, ocorrendo nas modalidades de negligência (inação), imprudência (ação) e imperícia (ausência de aptidão técnica para a ação). Já esta, é a que se mostra presente quando o agente, prevendo o resultado como possível, mas acredita ser capaz de evitá-lo de forma absoluta.

Desta feita, com base na explanação acima acerca dos elementos subjetivos do tipo penal, podemos concluir que a sua existência não está vinculada ao texto normativo do tipo penal. Se por um lado não é possível a responsabilização penal sem dolo ou culpa, por outro, um tipo penal não pode querer afastar a sua ocorrência no caso concreto. Nesse tom, não é a ausência de previsão legal do dano culposo, por exemplo, que afastará a possibilidade, no mundo fático, da sua ocorrência. Ele só não será considerado fato típico.

Assim, não é possível que um dispositivo penal afaste determinado elemento subjetivo da ação. O que pode ocorrer é a ausência de previsão legal para incriminação por conduta culposa ou mesmo dolosa.

* Jefson M S Romaniuc é autor de livros jurídicos. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia da Paraíba – ESA/PB. Advogado.

[1]Segundo esse princípio, ninguém pode ser obrigado a gerar prova contra si mesmo. Esse princípio possui residência constitucional no seu art. 5º, inciso LXIII.

[2] GREGO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. I. 18. ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2016. p. 273.

[3] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 6. ed. Curitiba: ICPC, 2014. p.127-128.

[4]MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2015. p. 49.

[5] SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. Salvador: Jus Podivm. 2016. p. 195.

Veja também:

Conheça as obras do autor (Clique aqui!)