Revista Forense nº 423: Desvendando Uma Incógnita – Tutela antecipada antecedente e estabilização da tutela no Novo Código de Processo Civil

Artigo extraído da 423ª edição da Revista Forense

O real propósito deste estudo é esclarecer os fundamentos da tutela antecipada antecedente (arts. 303 e 304) no novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei 13.105/15 –, alterada pela Lei 13.256/16, que reformou alguns de seus artigos –, tratando, em textos distintos, os demais preceitos sobre as disposições gerais da tutela provisória (arts. 294 a 299); as disposições gerais da tutela de urgência (arts. 300 a 302); a tutela antecipada requerida em caráter antecedente (arts. 303 a 304); a tutela cautelar requerida em caráter antecedente (arts. 305 a 310); e a tutela da evidência (art. 311).

A regra constante do caput do art. 303 do novo Código é inédita no ordenamento processual brasileiro, disciplinando a tutela de urgência de natureza satisfativa, quando for contemporânea à propositura da ação.

Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, permite o art. 303, caput do novo Código que a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

O preceito não é nenhum primor de redação, pois o que pretendeu regular poderia ter sido mais bem interpretado, de forma a manter a harmonia do sistema, harmonia esta que o próprio Código tem sido pródigo em atropelar em mais de uma oportunidade. Nada impede que a parte autora proponha a sua ação nos moldes tradicionais, com pedido de tutela antecipada satisfativa, caso em que o procedimento a ser observado será o relativo ao processo em que tiver sido postulada (de cognição ou de execução).

Contempla o caput do art. 303 a hipótese em que, sendo caso de tutela de urgência, e sendo esta contemporânea à propositura da ação, faculta-se à parte autora limitar-se a requerer a tutela antecipada, devendo, na petição inicial, indicar o pedido de tutela final, fazer uma exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano.

A referência ao “resultado útil do processo”, pelo caput do art. 303, tem sabor expletivo, porque a esse objetivo mira a tutela de urgência cautelar e não a tutela urgente antecipada.

Embora o preceito não faça alusão à probabilidade do direito (material) que se pretende ver tutelado, essa expressão guarda correspondência com o “direito que se busca realizar”, requisito que não pode faltar, porque é em função dele que se permite a antecipação da tutela, aliado do perigo de dano, a respeito do qual é expresso o caput do art. 303.

A urgência que embasa o pedido de tutela liminar deve ser contemporânea ao exercício da ação, ou seja, deve o autor da ação preencher as condições necessárias ao exercício da ação de cognição exauriente, de que pretende valer-se no futuro, mediante aditamento da petição inicial, limitando-se, num primeiro momento, a formular apenas o pedido de tutela antecipada, de forma sumarizada, indicando o pedido de tutela final, expondo a futura lide, o direito [provável] que busca realizar e o perigo de dano.

Apesar de o novo Código haver extinto o processo cautelar, como expediente tendente a tornar mais rápida a prestação jurisdicional, acaba por adotar, no art. 303, um esquema equivalente, porque a parte, podendo formular o pedido de tutela antecipada no curso do processo principal, limita-se a pedir a concessão dessa tutela, num processo embrionário, inspirado no art. 801 do Código de 1973.[1] Apenas, em vez de ter como objeto um pedido de tutelar cautelar, como no sistema anterior (art. 888, II, IV),[2] – que admitia também cautelar satisfativa – tem como objeto um pedido de tutela satisfativa do próprio direito material.

As diferenças entre o sistema de 1973 e o sistema atual podem ser assim sintetizadas: enquanto o sistema anterior (art. 801) exigia a indicação da “lide e seu fundamento”, o sistema atual (art. 303) exige a “exposição da lide”; e, enquanto o sistema anterior falava em “exposição sumária do direito ameaçado”, o sistema atual fala em “exposição do direito que se busca realizar”; e, por fim, enquanto o sistema anterior falava em “receio de lesão”, o sistema atual fala em “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

No sistema revogado, havia quem visse[3] na “lide e seu fundamento” apenas a indicação do nomen iuris da ação principal (ação de separação judicial; ação de busca e apreensão), acompanhada da breve referência à sua fundamentação jurídica, para que o juiz verificasse a presença (ou não) do fumus boni iuris – equivalente à probabilidade do direito –, como condição para o deferimento da tutela liminar e do próprio recebimento da petição inicial.

A lide e seu fundamento, no sistema revogado, serviam para identificar o pedido – que, na linguagem liebmaniana, corresponde ao mérito da causa – e a causa de pedir, na demanda principal, quando a cautelar não tivesse natureza preventiva ou preparatória; o que não significava que também a demanda cautelar não tivesse a sua própria lide com seu próprio fundamento.

O papel desempenhado pela “lide e seu fundamento” vem cumprido agora pela “exposição da lide” com a mesma finalidade, de dar a extensão e profundidade que adquirirá o processo, a depender do comportamento do autor e do réu, na hipótese de vir a ser concedida a tutela antecipada liminarmente.

Apesar de sugerir o art. 303 que o pedido de tutela satisfativa possa ser feito no curso de mero procedimento, com a apresentação de simples petição inicial, na verdade não é isso que acontece, porque, a consulta aos §§ 2º e 6º desse mesmo artigo põe à mostra tratar-se, realmente, de um “processo”, que poderá ser extinto sem resolução de mérito, o que se constata, também, com a designação dos partícipes, pois autor e réu (art. 303, I e II) só existem onde há processo (relação jurídica processual). E não poderia ser de outra forma, na medida em que o art. 303, e também o art. 304, disciplinam a tutela antecipada satisfativa concedida pelo juiz, impondo-se a observância do disposto nos seus diversos parágrafos, porque, se não for concedida, dessa decisão caberá agravo de instrumento direto no tribunal (art. 1.015, I),[4] prosseguindo o processo para decisão da “tutela final”, correspondente ao mérito da causa.

Aliás, ao falar o caput do art. 303 em “urgência contemporânea à propositura da ação”, vê-se que a tutela antecipada satisfativa, nesses moldes, não dispensa o ajuizamento da ação, que faz nascer o processo, em tudo equivalente ao que se passava com a ação cautelar do sistema revogado, mudando apenas o conteúdo da ação e do processo, que, em vez de uma medida cautelar, passa a ser uma tutela de mérito.

A tutela se diz satisfativa quando os efeitos da antecipação equivalem à prestação material devida ao requerente, podendo ser satisfativa integral, quando essa equivalência se dá em toda a sua extensão, quando, por exemplo, pede o requerente a sua matrícula numa instituição de ensino, e o provimento jurisdicional tende exatamente a conceder-lhe a matrícula, com o que se esgota a prestação principal, inteiramente absorvida pelo provimento antecipado; podendo, também, ser satisfativa parcial, quando apenas em parte se contém no provimento antecipado, como, por exemplo, pede o requerente o pagamento da prestação previdenciária, e o provimento lhe concede apenas as prestações vincendas, reservando-se para decidir sobre as prestações vencidas por ocasião da sentença.

A indicação do pedido de tutela final, na petição inicial (sumarizada) tem o objetivo de identificar a pretensão material do autor, que será objeto do demanda, de forma que, se o importador pretender, por exemplo, a título de tutela antecipada antecedente, o desembaraço imediato da mercadoria retida na alfândega, deverá indicar, na inicial, o pedido de tutela final, consistente, por exemplo, no pedido para que o desembaraço se dê com a isenção de tributos, ilegalmente exigidos pelas autoridades alfandegárias.

Da mesma forma, se tiver o autor postulado, por exemplo, a tutela antecipada antecedente, a sua inclusão como beneficiário da Previdência Social e a percepção imediata de proventos, deverá indicar, na petição inicial, o pedido de tutela final, consistente na procedência do pedido para condenar a ré ao pagamento das prestações vencidas, devidas desde quando passaram a ser devidas, se a pretensão material tiver essa extensão.

Para Fernando Gajardoni e coautores,[5] a indicação do pedido de tutela final é fundamental para se aferir a própria natureza provisória e satisfativa da medida requerida; mas não dão exemplos a respeito.

A “exposição da lide”, que pode ser sumarizada, tem o propósito de dar ao juiz conhecimento da controvérsia travada entre as partes, e que seria o objeto da ação e processo, se viesse o pedido de tutela antecipada satisfativa a ser formulado em normal processo de conhecimento; e que será objeto de aditamento na petição inicial, com a complementação de sua argumentação, como manda a parte inicial do inc. I do § 1º do art. 303.

Ensinam Fernando Gajardoni e coautores[6] que a exposição do conflito (rectius, lide) tem por escopo permitir ao juiz aferir o interesse processual na obtenção da tutela antecipada, isto é, a existência de necessidade do provimento jurisdicional, de resistência da parte adversa; ou seja, apenas os dados essenciais para que se possa ter compreensão da controvérsia em juízo sumário.

Essa exigência, sobre a exposição da lide, num processo em que se pretende apenas a tutela antecipada satisfativa, causará os mesmos transtornos exegéticos que causou a exigência de exposição da “lide e seu fundamento”, no sistema revogado, havendo quem sustentasse que havia utilidade nessa indicação e quem a considerasse inteiramente dispensável.

Sem dúvida, a exigência do inc. III do art. 801 do CPC de 1973, relativo à ação cautelar de então, para que o requerente indicasse a lide e seu fundamento – correspondente à exposição da lide do art. 303 do Código em vigor –, foi das mais controvertidas, por não esclarecer a que lide se referia, se à lide de natureza cautelar, objeto do processo cautelar, ou se à lide a ser discutida e decidida no processo de conhecimento principal.

Para quem negava que o processo cautelar, no sistema revogado, contivesse sua verdadeira e própria lide, essa exigência era referida à lide a ser discutida no processo principal.

Para Humberto Theodoro Júnior,[7] no sistema revogado, a medida cautelar pressupunha um processo principal, pelo que se exigia que aquele que pretendesse a tutela instrumental preventiva demonstrasse a existência ou a probabilidade da ação de mérito, o que se fazia mediante descrição, no pedido de cautela, da “lide e seus fundamentos”; mas esses fundamentos, com mais precisão, referiam-se à ação e não propriamente à lide, que, para sua existência, não reclama fundamento algum.[8]

Quem assim pensava via nessa exigência a necessidade de se comprovar a existência das condições da ação de mérito, pelo que, se estas inexistissem, o processo principal seria inviável e a medida cautelar que lhe era acessória também não teria cabimento.[9]

Em abono desse entendimento, os seus adeptos ressaltavam o disposto no parágrafo único do art. 801 do Código de 1973 – sem correspondência no sistema em vigor –, dispensando o requisito do número III (rectius, inc. III), senão quando a medida cautelar fosse requerida em procedimento preparatório.

Essa disposição do art. 303, caput, do novo Código me faz lembrar a época em que o recurso extraordinário era interposto mediante simples petição, o recorrente demonstrava apenas ter cabimento esse recurso, e, somente se fosse admitido, abria-se-lhe a oportunidade de apresentar as suas razões recursais. Nada disso contribuía, naquela época, para agilizar o processo, que era tão moroso quanto é hoje.

No caso do caput do art. 303, o requerente formula um pedido de tutela antecipada satisfativa, e apenas se for concedida, consoante a interpretação literal do § 1º desse mesmo artigo, seguem-se as providências impostas pelos seus incs. I e II, ou algum dos procedimentos previstos nos seus demais parágrafos; interpretação que contudo deve ser afastada, como se verá.

Nos termos do inc. I do § 1º do art. 303, concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo, o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar.

Para um sistema processual que persegue a celeridade processual, o art. 303 do novo Código parece caminhar na contramão desse objetivo, quando fraciona o procedimento destinado à obtenção da tutela antecipada satisfativa, porque não é o peticionamento nos moldes tradicionais (art. 319)[10] que provoca a lentidão da prestação jurisdicional, mas a estrutura judiciária que não está preparada, como devia, para dar resposta à pretensão dos jurisdicionados.

O inc. I do § 1º do art. 303 sugere não ser necessário que o autor no momento do pedido de tutela antecipada esgote a argumentação que embasa o pedido, nem junte toda a documentação que possuir, porque haverá um momento próprio para isso, que será o do “aditamento da petição inicial”, invertendo-se a lógica do aditamento, previsto no art. 321, caput,[11] em que a emenda ou complemento é imposto com o objetivo de preencher suficientemente os requisitos necessários da petição inicial (art. 319) ou a sua instrução com os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 320).[12]

A concessão da tutela antecipada satisfativa, antes mesmo da citação do réu para a audiência de conciliação ou de mediação, impõe a intimação de ambas as partes, sendo a do autor pelos meios normais de intimação, mediante publicação no órgão oficial ou diário de justiça eletrônico (DJe), conforme se trate de processo físico ou eletrônico, para ciência da decisão, complementação da argumentação e juntada de novos documentos, se for o caso, e a do réu para cumprir o que tiver sido determinado pela decisão liminar antecipatória de tutela.

No geral, o pedido de tutela satisfativa é, quase sempre, integral, o que faz coincidir o pedido de liminar com o pedido de tutela final, tornando desnecessário que, tendo o autor formulado (requerido) o primeiro, se veja onerado em confirmar o segundo, a não ser que não tenha feito a exposição (sumária) da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano, caso em que terá a oportunidade de fazê-lo por ocasião do aditamento da petição inicial.

Assim, se tiver o autor postulado, a título de tutela antecipada, a sua inscrição num concurso público, por lhe ter sido administrativamente indeferida essa pretensão, por ilegalidade ou abusividade de poder, o pedido de tutela final consistirá na confirmação da decisão liminar, que já terá determinado a sua inscrição, nada mais se fazendo necessário, além disso. Se, no entanto, tiver o autor postulado a tutela antecipada para a sua inclusão como beneficiário da Previdência Social e percepção imediata de proventos, e na decisão de mérito também o pagamento de prestações em atraso, então, sim, o pedido de liminar terá extensão diferente do pedido de tutela final, que será, no caso, a confirmação da liminar e o pagamento dos atrasados, conforme ficar apurado em liquidação de sentença.

Ao determinar que o autor confirme o pedido de tutela final, o inc. I do § 1º do art. 303 faz supor que o pedido de tutela antecipada se contenha no pedido final, como, no exemplo retro, da inscrição num concurso público, porque a antecipação da tutela, para que seja o candidato inscrito, não exime o juiz de tornar a decisão definitiva na sentença.

A expressão “confirmação do pedido de tutela final”, no inc. I do § 1º do art. 303 sugere, também, que, basta que seja confirmado o pedido de tutela final, indicado na petição inicial, para que se tenha por cumprida a determinação legal, o que pode até ser verdadeiro, se aquela indicação tiver sido exaustiva, caso em que bastará que seja confirmada (rectius, ratificada).

Se tiver havido, porém, mera indicação do pedido de tutela final, na petição inicial, o que cumpre ao autor fazer, realmente, é “formular” o pedido que pretende obter a título de tutela final ou de mérito; pelo que se trata, na verdade, de “formulação” de pedido e não, propriamente, de “confirmação” de pedido.

Na prática será difícil que, tendo obtido a medida liminar, e sendo esta útil para a satisfação do seu direito, deixe o autor de fazer o pedido de “confirmação” do pedido de tutela final, no prazo de quinze dias ou em outro que o juiz fixar, porque, se não o fizer, o processo será extinto sem resolução de mérito (art. 303, § 2º).

Em qualquer hipótese, o pedido de tutela antecipada se conterá no pedido final, porque a procedência deste é que garantirá ao titular do direito o seu gozo, de modo que, tanto na hipótese aventada retro, de inscrição do autor num concurso público, determinada liminarmente, como na de concessão de liminar, para a inclusão do autor como beneficiário da Previdência Social, com o pagamento de parcelas vincendas, terá o juiz de decidir sobre a pretensão material na sua inteireza (sobre o pedido liminar e o pedido final), porque haverá sempre resolução de mérito, ainda que para confirmar os termos em que tiver sido deferida a liminar; pois, do contrário, haverá decisão citra petita.

Na verdade, o ônus para o autor aditar a petição inicial não surge da simples concessão da tutela antecipada, mas da intimação dessa decisão, porque o autor não é adivinho para ter ciência dela antes de ser regularmente intimado.

O § 1º do art. 303 prevê, para efeito de aditamento da petição inicial, apenas a hipótese em que tenha sido concedida a tutela antecipada a que se refere o caput do artigo, quando têm lugar a complementação da sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação (rectius, formulação) do pedido de tutela final, em quinze dias (prazo legal) ou em outro prazo maior que o juiz fixar (prazo judicial); mas esse “aditamento” deverá ocorrer em qualquer circunstância, “haja ou não sido concedida a tutela antecipada”, liminarmente, na medida em que tenha o autor se limitado, na petição inicial, a requerer a tutela antecipada e a indicar o pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano; já que o “risco ao resultado útil do processo” se aplica, na verdade, somente à tutela antecedente de natureza cautelar, apesar da linguagem do § 1º do art. 303.

Isso porque, se não for realizado o aditamento a que se refere o inc. I do § 1º do art. 303, o processo será extinto sem resolução de mérito, como determina o § 2º desse mesmo artigo.

Em vez de prazo maior a ser fixado pelo juiz, seria mais conforme o espírito do sistema processual, fundado na celeridade e efetividade do processo, que esse prazo pudesse ser menor, conforme a simplicidade da demanda, porquanto se trata de simples “aditamento” da petição inicial, para o que o autor provavelmente já contará com os elementos necessários para fazê-lo.

Em princípio, pode parecer estranho ao intérprete que o § 1º do art. 303 exija apenas que seja concedida a tutela antecipada para impor ao autor, a partir dela, o ônus de aditar a petição inicial (inciso I) e a citação e intimação do réu para a audiência de que trata o art. 334[13] (inciso II), caso em que se trata de realizar o próprio direito material, e o art. 308, caput, imponha ao autor formular o pedido principal somente depois de efetivada a tutela cautelar, caso em que se trata apenas de garantir segurança ao processo; embora em ambos os casos se exija uma atividade complementar do autor, consistente no “aditamento da petição inicial”, na primeira hipótese, e na “formulação do pedido principal”, na segunda.

No entanto, cessa essa estranheza se se considerar que a tutela antecipada se destina a realizar o próprio direito material do autor, não sendo aconselhável que essa realização ocorra antes que faça o aditamento da petição inicial, na forma do § 1º do art. 303, porque, se não o fizer, o processo será extinto sem resolução de mérito (art. 303, § 2º), cessando a eficácia do provimento liminar; enquanto a tutela de natureza cautelar tem o único objetivo de afastar o “risco ao resultado útil do processo”, cessando a eficácia do provimento liminar se o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal (art. 309, I).

Essas distinções foram bastantes para que o novo Código desse tratamento diferenciado às duas situações de urgência, embora, por se tratar de medidas análogas, não fique afastada a aplicação das regras pertinentes à tutela antecipada à tutela cautelar, e vice-versa, sempre que isso se fizer possível sem ofensa ao sistema.

Apesar de o novo Código falar em concessão da tutela antecipada, no § 1º do art. 303, isso não significa que o provimento antecipatório, assim que concedido, não deva ser, desde logo, efetivado, mesmo porque, na sua base, está um “perigo de dano” ao autor – o “risco ao resultado útil do processo” tem apenas feição cautelar –, dano esse que poderá se concretizar se não houver, o mais rápido possível, a realização daquilo que foi determinado pelo provimento liminar.

Uma vez concedida a tutela antecipada satisfativa, reza o inc. II do § 1º do art. 303 que o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334.

No sistema anterior, a citação do réu só tinha lugar após a sua intimação para cumprir a decisão liminar, e, depois do seu cumprimento, quando então poderia, caso pretendesse, oferecer sua resposta à demanda.

No sistema em vigor, manda o inc. II do § 1º do art. 303 que a citação e intimação do réu sejam feitas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334;[14] audiência essa que deve ser designada com antecedência mínima de trinta dias, sendo o réu citado com pelo menos vinte dias de antecedência (art. 334, parte final).

Apesar da linguagem do inciso II do § 1º do art. 303, falando em citação e intimação (do réu) para a audiência de conciliação ou de mediação, na verdade, esses dois atos processuais têm objetivos inteiramente distintos, consoante o sistema adotado pelo próprio Código, sendo feita a citação do réu para “integrar a relação processual” (art. 238), e a sua intimação, para ciência e cumprimento do provimento judicial liminar (art. 269, caput).[15]

Em face da circunstância fática que determina o requerimento de tutela antecipada, consistente no “perigo de dano”, e a sua concessão liminar pelo juiz, a ordem natural das coisas imporia que, embora feitas num mesmo momento, a citação e a intimação do réu, ocorresse, primeiro, a efetivação do provimento liminar, a que se destina a intimação, e, somente depois, a designação da audiência de conciliação ou de mediação, com a antecedência mínima de trinta dias, com a citação do réu com pelo menos vinte dias de antecedência (art. 334, caput, parte final).

O que resulta do § 1º do art. 303 é, que concedida a tutela antecipada – ainda antes da sua efetivação –, seja a petição inicial, desde logo, aditada (após a intimação da liminar ao autor), para que o réu, em face desse aditamento, decida se vai ou não interpor recurso (agravo de instrumento) contra a decisão concessiva da liminar, para impedir a sua estabilização. Se bem que, se o juiz não fixar um prazo maior para esse aditamento (art. 303, § 1º, I), serão coincidentes os prazos para aditar o pedido inicial (pelo autor) e para a interposição do agravo de instrumento (pelo réu), pelo que ambos buscarão desincumbir-se do ônus que lhes cabe, para evitar a superveniência de efeitos que lhe sejam prejudiciais (estabilização da liminar e extinção do processo).

Estando sub judice uma situação de urgência, fundada no “perigo de dano”, parece-me excessivo o prazo de quinze dias para o autor aditar a petição inicial, nos termos do inc. I do § 1º do art. 303, tendo, inclusive, o juiz a faculdade de fixar um prazo maior para essa finalidade.

A designação de data para a audiência de conciliação ou de mediação não está, contudo, condicionada pela efetivação da tutela antecipada, devendo ser designada assim que o autor cumprir as exigências do inc. I do § 1º do art. 303, logo que intimado da decisão concessiva da tutela, podendo ocorrer até que, não logrando o autor a efetivação da liminar até o dia dessa audiência, seja ela submetida à autocomposição das partes.

Não fica afastada, também, a hipótese de ser concedida a medida liminar, e a parte contrária vir a agravar da decisão (art. 1015, I) e a obter do relator no tribunal a concessão de efeito suspensivo (art. 1.019, I). Não fica afastada, igualmente, a hipótese de o relator suspender somente parte da decisão liminar, como, por exemplo, a relativa à efetivação da tutela antecipada (e não a sua concessão), caso em que o aditamento da petição inicial deverá ter lugar no prazo legal ou judicial.

Se, na audiência de conciliação ou de mediação, não houver autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335[16] (art. 303, § 1º, III).

O art. 335 dispõe exatamente que o réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inc. I; III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.

Melhor andaram, nesse ponto, os projetos que nortearam o novo Código, dispondo que o prazo para contestação seria contado a partir da “intimação do requerido de haver-se efetivado a medida, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia” (PL 116/10: art. 287, § 2º, II;[17] e PL 8.046/10: art. 280, § 2º, II).[18]

Mais atenção, no particular, deveria ter tido o novo Código com as medidas destinadas a implementar a tutela antecipada satisfativa do que com a sua simples concessão, para fazer fluir a partir dela providências a cargo do autor e do réu que, se não cumpridas, poderão desaguar na extinção do processo sem resolução de mérito.

Concedida ou não concedida a tutela antecipada, se o autor não fizer o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º do art. 303, o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 303, § 2º).

Na verdade, esse preceito disse mais do que devia, porque o aditamento só será necessário se tiver o autor apresentado uma petição inicial sintética (sumarizada), a necessitar de complementação da argumentação, juntada de documentos e confirmação do pedido de tutela final, porque, se não tiver, essa providência não se fará necessária, por estar a petição inicial completa, restando apenas a intimação do réu para cumprir o provimento liminar, criando as condições para oferecer a sua resposta à demanda.

Nessa hipótese, não se compreende seja o autor intimado para fazer um aditamento desnecessário apenas para cumprir o formalismo, porquanto o prazo para o oferecimento da contestação só começará a fluir se não houver autocomposição na audiência de conciliação e julgamento (art. 303, § 1º, III), a não ser que uma das partes se mostre desinteressada dessa audiência.

Tendo sido concedida a tutela antecipada satisfativa, e não havendo necessidade de aditamento da petição inicial, caberá ao réu, se não tiver interesse na audiência de conciliação ou de mediação, interpor o agravo de instrumento no tribunal e oferecer a sua resposta, devendo o processo ter seu curso normal com a instrução probatória e a consequente prolação da sentença de mérito.

A meu ver, apesar de dizer o § 2º do art. 303 que, não realizado o aditamento, o processo se extingue sem resolução de mérito, na verdade, o que se extingue, aqui, é o processo de cognição exauriente, que, aliás, nem chegou a se formar, por falta do aditamento da petição inicial, mas não aquele processo embrionário, no qual se deu a concessão da tutela antecipada, que poderia enquadrar-se no inciso I do art. 487,[19] porquanto consubstancia uma “antecipação do mérito”, pelo que o juiz, ao deferi-la, “acolhe o pedido liminar formulado na ação”; realmente uma ação embrionária, mas uma verdadeira ação.

Por ocasião do aditamento a que alude o inc. I do § 1º do art. 303, o autor não está obrigado a recolher novas custas, porque, nos termos do § 3º desse mesmo artigo, o aditamento dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.

Este preceito é um culto à suposição de que o intérprete não tenha um mínimo de razoabilidade e bom senso, porque, se se trata de aditamento da petição inicial, não poderia ser aditada senão nos mesmos autos e sem a incidência de novas custas processuais.

Contendo o pedido de tutela antecipada uma pretensão material, evidentemente deverá o autor dar à causa um valor, para todos os fins de direito, dispondo o § 4º do art. 303 que, ao indicar esse valor, deverá ser levado em consideração o pedido de tutela final.

O § 4º do art. 303 é outra norma que destoa da razoabilidade, porque a petição inicial, qualquer que seja, contenha ou não pedido de tutela antecipada, deverá indicar os requisitos básicos a que alude o art. 319, dentre os quais “o valor da causa” (inc. V), pelo que não teria sido necessário repetir isso no § 4º do art. 303. Por outro lado, a determinação de que esse valor deva levar em consideração o pedido de tutela final (rectius, valor do pedido de tutela final) soa como mais um excesso, porque, se o pedido de tutela antecipada for integral, correspondente ao bem da vida que se pretende obter na sentença, por certo haverá coincidência entre os dois valores, sendo um deles o que será considerado como “o valor da causa” para todos os efeitos legais.

Exige o § 5º do art. 303 do novo Código que o autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

O caput do art. 303 prevê os requisitos mínimos que deve conter a petição inicial que veicula o pedido de urgência, pelo que, se vier a requerer apenas a tutela antecipada satisfativa, já terá indicado na petição inicial que pretende obter apenas essa tutela, não fazendo sentido que tenha de cumprir o disposto no § 5º desse mesmo artigo, indicando, na petição inicial, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo; se é que isso possa ser considerado realmente um “benefício”; porque, na verdade, trata-se de um ônus processual imposto ao titular do direito.

Entendem Teresa Arruda Alvim Wambier e coautores[20] que a exigência do § 5º do art. 303 é para que não haja qualquer dúvida se a “petição inicial” refere-se tão somente ao pedido de antecipação de tutela, ou não, devendo o autor indicar expressamente na petição inicial que “pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo”. E acrescentam: “Noutras palavras, a ‘petição inicial’ deverá fazer menção expressa de que, dada a urgência da situação, formula-se tão somente pedido de tutela antecipada, de forma que, uma vez concedida a tutela provisória pretendida, deverá ser aditada nos termos do § 1º”.

Na verdade, dispondo-se o juiz a ler a petição inicial, como é do seu dever, constatará se o autor pretende, ou não, obter apenas a tutela antecipada, a exigir o aditamento, ou não, da petição inicial, mesmo que não tenha ela dito que pretende valer-se do “benefício” previsto no caput do art. 303.

Seria um puro culto ao formalismo determinar o juiz, em tais circunstâncias, a correção da petição inicial para que seja atendida essa determinação, quando não se faça necessária para apreender o alcance do pedido inicial.

Determina o § 6º do art. 303 do novo Código que, caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

Este preceito não deixa claro se essa emenda da petição inicial, decorrente da inexistência de elementos para a concessão da tutela antecipada, tem o objetivo de fornecer ao juiz esses elementos, permitindo-lhe o exame (ou reexame) do pedido de tutela liminar, ou se é apenas para permitir que o processo tenha o seu curso normal, ao largo do pedido de liminar, a fim de que venha a pretensão a ser resolvida na sentença de mérito.

Como a petição inicial, nessa modalidade de tutela, depende não apenas do requerimento de tutela antecipada, com a demonstração da probabilidade do direito, comum a toda medida de urgência (art. 300, caput),[21] mas também da indicação do pedido de tutela final, da exposição [sumária] da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano (art. 303, caput), satisfaz a uma exegese razoável o entendimento de que a emenda é para permitir que o processo prossiga o seu curso, ao largo do pedido de liminar não concedido.

Esse entendimento resulta não apenas do próprio § 6º do art. 303, dispondo que, não sendo emendada neste prazo, a petição inicial será indeferida e o processo extinto sem resolução de mérito, como, também, do art. 317, dispondo que, antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

A petição inicial pode ser indeferida quando não atenda aos requisitos que deva conter, mas soa estranho que esse indeferimento venha a ocorrer depois da propositura da ação, com a denegação da tutela antecipada, por falta de elementos que a autorizem, o que faz supor ter sido a atividade jurisdicional, até esse momento, exercida num mero procedimento. Mas, se a petição inicial, como instrumento da demanda, veicula a ação, que é o primeiro vértice da relação processual, formada entre o autor e o órgão julgador (o juízo), o seu indeferimento denuncia a inexistência da relação processual, e, portanto, do processo, pelo que, ao determinar o § 6º do art. 303 que seja o processo extinto sem resolução de mérito, determina a extinção do que ainda não existe. De maneira melhor, teria dito o Código, se, em vez de falar no indeferimento da petição inicial, como causa de extinção do processo, tivesse previsto a sua extinção pela inércia do autor em emendar a petição inicial.

O novo Código não contém qualquer disposição sobre a tutela provisória em face da Fazenda Pública, mas, sem dúvida, tem cabimento, porquanto essa modalidade de tutela tem caráter monitório (ou injuncional), sendo o art. 700, § 6º expresso sobre a admissibilidade da ação monitória em face da Fazenda Pública.[22]

Quando assim não fosse, a admissibilidade de tutela provisória em face da Fazenda Pública resulta de leis específicas (ou especiais), dispondo, por exemplo, o art. 3º da Lei 12.153/09[23] que: “O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou incerta reparação”. A expressão “no curso do processo”, neste preceito, restringe o âmbito da concessão da tutela antecipada, não sendo possível a sua concessão de ofício em caráter antecedente, mas apenas de forma incidente.

A jurisprudência do STJ (REsp. 171258/SP),[24] no sistema anterior, sempre caminhou nessa direção, em harmonia com a doutrina.

O fato de estarem sujeitas a remessa necessária as decisões proferidas contra a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e suas respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 496),[25] não constitui obstáculo à concessão de tutela antecipada, nos moldes do art. 303 do novo Código, mesmo porque, se esses entes e entidades não concordarem com a concessão da liminar, poderão interpor o agravo de instrumento, obstaculizando a estabilização (art. 304, parte final), inclusive com pedido de efeito suspensivo ao agravo (art. 1.019, I);[26] além do que nunca se cogitou, no sistema de 1973, de submeter à remessa necessária a decisão concessória de tutela antecipada no curso do processo principal, admitindo-se a concessão da tutela antecipada na sentença de mérito, e até mesmo nos embargos de declaração a essa sentença.

Apesar de não fazer o novo Código qualquer alusão à concessão da tutela antecipada de ofício, também esta é permitida, mas apenas em caráter incidental, embora a regra seja mesmo a sua concessão a requerimento da parte interessada, pelo fato de importar a sua efetivação na responsabilidade objetiva do autor pelos prejuízos causados ao réu se não vier a ser confirmada na sentença de mérito, ou mesmo se o autor não aditar a petição inicial, ensejando a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, § 2º). A essa conclusão se chega também em face do disposto no § 3º da Lei 12.153/09, que permite expressamente ao juiz conceder de ofício quaisquer providências cautelares e antecipatórias, no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação. Também a Lei 5.478/68, que dispõe sobre a ação de alimentos, estabelece no seu art. 4º que: “Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo os alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita”; admitindo, assim, expressamente, a tutela antecipada liminar de ofício.

Assim sempre foi no âmbito dos Juizados Especiais Federais, dispondo o art. 4º da Lei 10.259/01 que: “O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação”; regra que sempre foi estendida às medidas antecipatórias de mérito, com o apoio da doutrina e da jurisprudência. E isso pelo simples fato de que, podendo a parte postular sem a assistência de advogado nos juizados especiais, permite-se que o juiz supra as suas deficiências postulatórias, inclusive concedendo-lhe de ofício a tutela antecipada; mas sem excluir a sua responsabilidade objetiva pela efetivação da medida concedida nessas condições. Por isso, é aconselhável que o juiz, fora dos casos em que a prestação de direito material é irrepetível (liminar concessória de alimentos, de benefício previdenciário etc.) ouça a parte interessada sobre o seu interesse na antecipação da tutela, alertando-a sobre a responsabilidade que lhe pode gerar a sua efetivação.

O novo Código consagra o inédito instituto da estabilização da tutela antecipada, quando não houver interesse da parte contrária em impugná-la por meio de recurso, que no caso seria o agravo de instrumento (art. 1.015, I).[27]

Neste sentido, estabelece o art. 304, caput, que a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

O art. 303, ao qual se reporta o art. 304, disciplina os casos de requerimento da tutela antecipada, de natureza satisfativa, quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, em que a petição inicial deve indicar o pedido de tutela final, com a exposição [sumária] da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano, em razão da demora prestação da tutela jurisdicional.

Para um sistema processual que persegue a celeridade, esse preceito, por um lado, pode aparentar um valioso instrumento para se atingir esse objetivo, como um “atalho” para se alcançar a satisfação do direito, mas, por outro, pode significar um “tiro no pé”, estimulando o recurso (agravo de instrumento) para que o provimento liminar não adquira a estabilidade.

Teoricamente, pode ser que a parte contra a qual tenha sido concedida a tutela antecipada, pelo só fato de a parte contrária tê-la obtido, não tenha interesse em impugná-la, e nem mesmo no resultado do julgamento do próprio processo em que foi proferida, como acontece, por exemplo, com a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos, ou mesmo com o sequestro de bem litigioso, cuja propriedade era objeto de disputa entre as partes.

Na prática, porém, a possibilidade de a tutela antecipada vir a adquirir estabilidade, pelo fato de não ser impugnada, pode constituir um estímulo para que a parte contra a qual for proferida interponha o competente agravo de instrumento,[28] para manter hígida a sua pretensão em reverter a decisão antecipatória sobre o bem da vida disputado.

Apesar da clara redação do caput do art. 304, exigindo a interposição do respectivo recurso, para evitar a “estabilização” da tutela antecipada, há quem entenda (Fernando Gajardoni e coautores)[29] que, ao condicionar a inexistência da estabilização à interposição do recurso, o legislador usou atecnicamente a expressão recurso; porquanto, não haverá estabilização se adotado pelo interessado qualquer expediente processual tendente a cassar a decisão que deferiu a tutela antecipada. Para eles, além do agravo de instrumento contra a decisão antecipatória de primeiro grau, também os embargos de declaração com efeitos infringentes (rectius, modificativos), agravo interno contra decisão monocrática do relator e a reclamação afastam a estabilização. Não, porém, o pedido de reconsideração, que não tem natureza recursal, não impedindo a estabilização da tutela antecipada.

Ensinam Teresa Arruda Alvim Wambier e coautores,[30] por seu turno, que, pela letra da lei, não basta que o réu conteste a demanda, porque, se não houver recurso da decisão que antecipou a tutela, esta se tornará estável e o processo, com ou sem contestação, será extinto. No entanto, entendem que essa forma de interpretação não pode prevalecer, porque qualquer forma de oposição (v.g. contestação, reconvenção) deve ter o condão de evitar a extinção do processo, bastando a resistência, a manifestação do inconformismo do réu, a qual pode ser dar não só pelo recurso.

Registro, por oportuno, que o recurso não precisa ser interposto pela própria parte sucumbente no pedido de tutela antecipada, podendo sê-lo também pelo terceiro prejudicado (art. 966),[31] caso em que se terá um agravo de instrumento de terceiro prejudicado.

A meu juízo, a determinação legal é impositiva, de modo que, se não for interposto o recurso contra a decisão que concedeu a tutela antecipada, ocorre a sua estabilização, pelo que qualquer outra providência judicial (contestação, embargos modificativos, agravo interno, reclamação, pedido de reconsideração etc.) deve ser liminarmente rejeitada. Tendo-se, no caso, uma decisão interlocutória, contra essa decisão, o recurso expressamente previsto pelo novo Código é o agravo de instrumento (art. 1.015, I). Se, no entanto, a decisão for do relator no tribunal, o recurso será o agravo interno se for decisão monocrática do relator (arts. 932, II[32] c/c 1.021, caput).[33]

Se a parte contra quem foi concedida a tutela antecipada não interpuser o respectivo recurso, que seria o agravo de instrumento (art. 1.015, I),[34] a tutela antecipada se estabiliza, dispensando a prolação de sentença, ainda que declaratória, pois criaria para a parte contrária à liminar (sucumbente) a oportunidade de se insurgir contra ela por meio de apelação. Essa estabilização da tutela, contudo, pressupõe que tenha o autor feito o aditamento da petição inicial, nos termos do inciso I do § 1º do art. 303.

Neste sentido, dispõe o § 1º do art. 304 que, no caso previsto no caput, o processo será extinto.

A estabilização da tutela diz respeito apenas à tutela urgente de natureza satisfativa, que imponha uma cognição estendida, mediante aditamento da petição inicial (art. 303, I), não alcançando a tutela cautelar, antecedente ou incidental, nem a tutela de urgência satisfativa autônoma (cautelar satisfativa),[35] a tutela antecipada concedida incidentalmente num processo em curso, a tutela da evidência e a tutela antecipada antecedente parcial.[36]

Essa estabilização, que deveria ser automática (ex vi legis),[37] com simples arquivamento dos autos, pelo servidor, independentemente de despacho (art. 203, § 4º),[38] acaba não sendo, porque o § 5º do art. 304 impõe que, na hipótese de estabilização da tutela, o juiz profira decisão extinguindo o processo nos termos do § 1º. Dessa decisão caberá, eventualmente, apelação (art. 1.009, caput), se houver fundamento para tal.

Embora silente o § 1º do art. 304, a extinção, nesse caso, é equiparada à extinção do processo com resolução de mérito, na medida em que a decisão estabilizada contém um provimento substancial, relativo à pretensão material deduzida nesse processo embrionário, que acaba extinto pela falta de interposição de recurso da decisão; decisão essa que poderia ser enquadrada no inciso I do art. 487,[39] porquanto o juiz, ao deferi-la, “acolhe o pedido liminar formulado na ação”.

Há quem entenda que, se o autor não aditar a petição inicial e o réu não interpuser o agravo de instrumento, a decisão interlocutória liminar se estabiliza, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito (art. 303, § 2º);[40] o que me parece impossível de ocorrer, porque ao autor detém o ônus de emendar, sempre, a petição inicial (art. 303, § 1º, I), tenha ou não sido concedida a liminar.

Não tendo o novo Código sido expresso sobre o momento da interposição, pelo réu, do agravo de instrumento, na hipótese de concessão da medida liminar, o § 1º do art. 303 dá a entender que deva ser depois de aditada a petição inicial, a uma porque o réu precisa ter conhecimento da “complementação da argumentação” no aditamento (inciso I), para, a partir dela, fundamentar o seu recurso, e, a outra, porque somente depois da intimação (inciso II) o réu terá ciência da concessão da tutela liminar, quando surge para ele o ônus de recorrer para evitar a estabilização da tutela.

Nessa linha, ter-se-iam prazos distintos: o primeiro para o autor aditar a petição inicial (art. 303, § 1º, I), e o segundo para o réu recorrer da decisão liminar (art. 304, parte final); mesmo porque, se o autor não aditar a petição inicial, a liminar concedida perde a sua eficácia, porquanto o processo será extinto, nos termos do § 2º do art. 303.

Essa exegese, contudo, é dificultada pelo fato de ser a tutela antecipada do tipo de urgência, caso em que não poderia o réu aguardar, em todo caso, o decurso do prazo de quinze dias para o autor aditar a petição inicial, contado da concessão da medida (art. 303, § 1º, I), para só, então, vir a interpor o agravo de instrumento e obstaculizar a estabilização (art. 304, parte final). Principalmente, se pretender o agravante requerer ao relator, no tribunal, a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento (art. 1.019, I),[41] para impedir a efetivação da tutela antecipada.

Suponha-se a hipótese de internação do autor, um paciente de um Plano de Saúde, na Unidade de Terapia Intensiva, em que o cumprimento da medida liminar será imediato, não havendo muitas vezes tempo para a interposição do agravo, podendo haver, quando muito, para que se faça a desinternação, se, interposto o agravo, vier o relator no tribunal a suspender a sua eficácia. Em outros casos, nem haverá tempo para a reposição das partes no status quo, se se tratar de liminar satisfativa tout court, como, por exemplo, a liminar para transfusão de sangue ou para a realização de um aborto.

Nessa conjuntura, há quem sustente que, concedida a tutela antecipada, deva o réu interpor, de imediato, o agravo de instrumento, para evitar a estabilização da tutela, sem prejuízo do ônus do autor de aditar a petição inicial, nos termos do inc. I do § 1º do art. 303; mas, nesse caso, o réu terá de valer-se da simples indicação do pedido de tutela final feito pelo autor, porque a complementação da sua argumentação só ocorrerá por ocasião do aditamento, nos quinze dias que se seguirem à concessão da liminar.

Se o prazo de quinze dias for comum a ambas as partes – ao autor para aditar a petição inicial e ao réu para recorrer da decisão concessiva da liminar antecipatória –, então começará e terminará no mesmo dia; caso em que o réu pode vir a cumprir o seu ônus processual (de recorrer) antes que o autor cumpra o seu (aditar a petição inicial), e cuja falta poderia determinar a extinção do processo sem resolução de mérito.

A meu juízo, se concedida liminarmente a tutela antecipada, mas o autor não cumprir o ônus de aditar a petição inicial, o processo se extingue sem resolução de mérito, como soa o § 2º do art. 303, quer tenha quer não tenha o réu interposto o competente agravo da decisão concessiva da tutela liminar.

Na doutrina, há quem entenda que, sendo concedida a liminar, sem recurso do réu, a tutela antecipada se estabiliza, tenha ou não o autor feito o aditamento imposto pelo inc. I do § 1º do art. 303, o que me parece contrário não só à letra da lei, que manda que o autor “deverá aditar a petição inicial”, como também às consequências que resultam para a parte que, devendo cumprir, não cumpre um ônus processual, que é sofrer as consequências da sua própria inércia.

Na prática, provavelmente o réu não deixará de agravar no prazo de quinze dias (art. 1.003, § 5º),[42] assim que intimado da concessão da tutela liminar, pelo que a decisão não se estabilizará pela falta de recurso; mas se o autor não cumprir o ônus de aditar a petição inicial (art. 303, § 1º, I), o processo será extinto sem resolução de mérito (art. 303, § 2º), evidentemente quanto ao processo principal, que, assim, morre no nascedouro.

Nenhuma regra se contém no Livro V (Da Tutela Provisória) sobre os honorários advocatícios, mas estes são devidos, a uma porque para ingressar em juízo o autor precisa do patrocínio de um advogado – salvo se o próprio autor possuir o jus postulandi –, e, a outra porque também na tutela antecipada antecedente existe a sucumbência, que ocorrerá sempre que o autor não fizer o aditamento da petição inicial (art. 330, § 1º, I), dando causa à extinção do processo (art. 303, § 2º). Se o juiz conceder a tutela antecipada, o autor aditar a petição inicial e o réu deixar de recorrer da decisão liminar, ensejando a estabilização da tutela antecipada e a extinção do processo (art. 304, parte final), terá sucumbido o réu, que será responsabilizado pelo reembolso das custas processuais e pelo pagamento dos honorários advocatícios.

Nesses casos, incide o art. 519, que manda aplicar, no que couberem, às decisões que concederem a tutela provisória, as disposições relativas ao cumprimento da sentença, provisório ou definitivo, bem assim o art. 523, § 1º, segundo o qual os honorários advocatícios serão fixados em dez por cento, que deverá, nessa circunstância, incidir igualmente sobre o valor da causa.

Como o art. 513 determina que, no cumprimento da sentença, será observado, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial (Do Processo de Execução), e o art. 519 manda, por seu turno, que se apliquem às decisões sobre tutela provisória as disposições relativas ao cumprimento de sentença (provisório ou definitivo), não fica a afastada a aplicação do art. 827,[43] § 1º, segundo o qual o valor dos honorários será reduzido pela metade, se, no caso da tutela antecipada, a decisão for espontaneamente cumprida.

Nos termos do § 2º do art. 304 do novo Código, qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada nos termos do caput.

Regra semelhante vinha prevista nos projetos que inspiraram o novo Código, tanto o originário do Senado (PL 166/10: art. 289, § 3º)[44] quanto o substitutivo da Câmara dos Deputados (PL 8.046/10: art. 282, § 4º),[45] mas com diversa redação, permitindo a discussão através de nova ação com o propósito de discutir o direito antecipado.

A ação que servirá ao cumprimento desse objetivo terá dupla natureza, sendo uma ação revisional, se pretender qualquer das partes apenas “rever” a tutela antecipada satisfativa, ou uma ação anulatória, se a pretensão for de reformar ou invalidar a decisão, que tem o seu antecedente mais remoto no direito romano (querela nullitatis).

Apesar de buscar a celeridade na prestação jurisdicional, o novo sistema não se acanhou em estimular um recurso (agravo de instrumento) para evitar a estabilização da tutela antecipada satisfativa, estimulando, também, o ajuizamento de ação anulatória, quando, por não ter sido interposto o recurso, a tutela antecipada tiver adquirido estabilidade no ordenamento jurídico.

Nos termos do § 3º do art. 304, a tutela antecipada satisfativa conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.

Comete o novo Código uma atecnia, ao aludir nesse preceito à decisão proferida “na ação de que trata o § 2º”, porque, na verdade, esse parágrafo não trata de “ação”, mas de “processo”, dizendo, expressamente, que “o processo será extinto sem resolução do mérito”; embora, como tenho dito e repetido, a ação constitua um dos vértices da relação jurídica processual.

Essa disposição é mais uma suposição do legislador, de que falta ao exegeta um mínimo de razoabilidade e bom senso na interpretação das normas processuais, porque é mais do que evidente que tendo a tutela sido estabilizada pela falta de interposição do respectivo recurso contra a decisão que a concedeu liminarmente, ou no curso do processo, ela conservará (rectius, produzirá) seus efeitos enquanto não for revista, reformada ou invalidada pela ação anulatória.

Tem-se, neste caso, uma situação sui generis, de uma decisão interlocutória com eficácia sentencial, com força de coisa julgada formal e sem autoridade de coisa julgada material, suscetível de ser desconstituída por meio de ação anulatória, o que afasta o cabimento da ação rescisória (966).[46]

Para instruir a petição inicial da ação (rectius, processo) a que se refere o § 2º, qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, ficando prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida (art. 304, § 4º).

Este preceito deixa expresso que, uma vez estabilizada a decisão liminar, pela falta de interposição de recurso, o processo será extinto [com resolução de mérito] e os autos arquivados provisoriamente, podendo qualquer das partes pedir o seu desarquivamento, se vier a necessitar deles para instruir a petição da ação anulatória da decisão concessória da tutela antecipada satisfativa.

Ao aludir a “qualquer das partes” deixa claro também o preceito em exame que a ação poderá ser exercida por ambas as partes no processo originário, tanto por quem postulou e obteve a tutela antecipada satisfativa (o autor), quanto por aquele contra o qual a tutela foi concedida (o réu), desde que demonstre interesse na sua revisão, reforma ou invalidação.

A previsão feita pelo § 4º do art. 304, sobre a prevenção da competência do juízo que tiver concedido a tutela satisfativa, para conhecer, processar e julgar a ação revisional, na hipótese de revisão, ou a ação anulatória, nas hipóteses de reforma ou invalidação, merece encômio, porque, no sistema anterior, os juízes sempre se mostraram muito resistentes em admitir a própria competência para conhecer das ações anulatórias, nos casos em que tinham cabimento (CPC/73: art. 486).[47]

Ocorre, aqui, a mesma atecnia ocorrida com o § 3º do art. 304, aludindo à “ação”, quando na verdade o § 2º desse mesmo artigo se refere ao “processo”; sendo a ação apenas um dos vértices da relação jurídica processual.

O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º, conforme dispõe o § 5º do art. 304.

Este preceito tem o único objetivo de dar à ação revisional ou anulatória de tutela antecipada satisfativa, estabilizada na forma prevista no caput do art. 304, o sabor de ação rescisória, na medida em que estabelece o prazo de dois anos para que seja proposta.

O prazo decadencial será contado da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º do art. 304, ou seja, da intimação da decisão, a partir da qual começa a fluir o prazo para a interposição do recurso (agravo de instrumento), o que se dará pela publicação no órgão oficial (Diário da Justiça), em se tratando de processo físico (tradicional) ou no Diário da Justiça Eletrônico (DJe), se se tratar de processo eletrônico; com aplicação das regras que regulam a contagem dos prazos em geral.

Nos termos do § 6º do art. 304, a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.

Esta norma é uma decorrência do sistema de tutela urgente agasalhado pelo novo Código, nos moldes do adotado para a ação monitória, em que, não sendo oferecidos embargos monitórios, forma-se o título executivo, passando-se, de imediato, ao cumprimento da sentença (art. 701, § 2º).[48]

Como a tutela antecipada é concedida por decisão interlocutória, em que a falta de interposição de agravo de instrumento (art. 1.015, I) é convertida na sentença da causa, viu-se o novo Código na contingência de fazer a ressalva expressa de que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, condicionando a estabilidade dos efeitos aos efeitos de eventual decisão que vier a ser proferida em ação (revisional, reformatória ou de invalidação) ajuizada por uma das partes – mais provavelmente a parte ré, contra quem a tutela é estabilizada – nos termos do § 2º do art. 304.[49]

A referência, no caso, é à coisa julgada material (art. 502),[50] enquanto “autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”, porque a decisão interlocutória, como tal a que concede a tutela antecipada, faz, sim, coisa julgada formal, enquanto “a decisão judicial de que não cabe recurso” (LINDB: art. 6º, § 3º),[51] por força da máxima preclusão.

Questão a ser resolvia pelo intérprete, porque não enfrentada expressamente pelo novo Código, é se o autor da ação de revisão, de reforma ou de invalidação, prevista no § 2º do art. 304, poderia se valer, eventualmente, nessa demanda, do disposto no art. 303, relativo ao procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente, para invocar em seu favor uma tutela liminar, quando “a urgência for contemporânea ao exercício da ação”.

Teresa Arruda Alvim Wambier e coautores[52] enfocaram o tema, entendendo que não se nega ao autor da ação mencionada no § 2º do art. 302, que visa à revogação da antecipação de tutela estabilizada, a possibilidade de pretender liminarmente (igualmente a título de antecipação de tutela), a suspensão dos efeitos daquela.

O entendimento merece encômio, apenas com uma observação, porquanto, no caso de o pedido antecedente ser de “suspensão dos efeitos” da tutela antecipada, terá a natureza de tutela “cautelar” e não, propriamente, de tutela antecipada, na medida em que a cautelar visa à tutela do processo mesmo, enquanto a antecipação de tutela objetiva a tutela do próprio direito material invocado em juízo. Nesse caso, a hipótese se enquadraria, antes, nos arts. 305 a 310, pertinentes à tutela cautelar requerida em caráter antecedente, porque, se a ação anterior for aquela em que a mãe de um menor tenha obtido a tutela antecipada de guarda – mediante tutela de urgência satisfativa autônoma –, o autor da ação anulatória (de revisão, reforma ou invalidação) da tutela estabilizada estará pretendendo uma simples medida cautelar, consistente na suspensão da eficácia da tutela antecipada, e não a satisfação do seu próprio direito material de guarda.

Mas, também a tutela antecipada antecedente, de índole substancial, poderá ser postulada na forma prevista no art. 303, se ocorrerem os pressupostos nele previstos, que são, basicamente, o direito (provável) que se busca realizar (pertinente à pretensão material) e o perigo de dano, que concerne ao dano que possa decorrer da demora na conclusão do processo. Assim, se, por exemplo, a autora da tutela antecipada anterior, estabilizada na forma do art. 304, caput, tiver obtido um provimento que lhe garanta a guarda de filho menor, vier a mostrar-se negligente no exercício do poder-dever de guarda, fazer nascer o interesse do pai (réu na ação anterior) em buscar desestabilizar essa tutela, mediante o exercício da ação prevista no § 2º do art. 304, para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada na forma do caput desse artigo. E, nessa situação, poderá o autor da anulatória pretender a obtenção da tutela antecipada antecedente, para que lhe seja conferida a guarda do filho menor, liminarmente, até que venha a ser resolvida a lide no processo, mediante sentença de mérito.

Estas considerações têm o único propósito de fornecer aos operadores do direito as interpretações que me pareceram mais consentâneas com o novo Código de Processo Civil, sem fechar questão sobre nenhuma delas, porque a exegese varia de um sistema para outro e de um intérprete para outro, só vindo a adquirir estabilidade com o passar do tempo, muitas vezes com a interpretação que vier a ser adotada pelos tribunais, porque, afinal, é esta que prevalecerá no mundo jurídico.

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 REFERÊNCIAS

GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo, Comentários ao CPC de 2015, Parte Geral. São Paulo: Método, 2015.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de Processo Civil, comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Código de Processo Civil [1973], Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. V.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil – Artigo por artigo. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2015.

^[1]       “Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: III – a lide e seu fundamento; […] Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do n. III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório”.

^[2]       “Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: II – a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos; IV – o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; […]”.

^[3]       MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de Processo Civil, comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008, p. 789.

^[4]       “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; […]”.

^[5]       GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo, Comentários ao CPC de 2015, Parte Geral. São Paulo: Método, 2015, p. 891.

^[6]       Ibidem, p. 892.

^[7]       THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Código de Processo Civil [1973]. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. V, p. 109.

^[8]       Ibidem.

^[9]       Ibidem.

^[10]      “Art. 319. A petição inicial indicará: I – o juízo a que é dirigida; II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. § 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça”.

^[11]      “Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. […]”.

^[12]      “Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”.

^[13]      “Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. […]”.

^[14]      “Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de me
diação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. […]”.

^[15]      “Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo. […]”

^[16]      “Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I; III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. § 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. § 2º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência”.

^[17]      “Art. 287. […] § 2º Conta-se o prazo a partir da juntada aos autos do mandado: I – de citação devidamente cumprido; II – de intimação do requerido de haver-se efetivado a medida, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia”.

^[18]      “Art. 280. […] § 2º Conta-se o prazo a partir da juntada aos autos do mandado: I – de citação devidamente cumprido; II – de intimação do requerido de haver-se efetivado a medida, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia”.

^[19]      “Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; […]”

^[20]      WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil – Artigo por artigo. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2015, p. 508.

^[21]      “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. […]”.

^[22]      Esta foi a posição que sempre adotei já no primeiro artigo que escrevi sobre a ação monitória no sistema de 1973, quando também esse Código era silente sobre essa admissibilidade.

^[23]      Esta lei dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

^[24]      “PROCESSUAL CIVIL – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – FAZENDA PÚBLICA – LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA RELAÇÃO – ARTS. 273 E 475, II, DO CPC. 1. Os comandos dos arts. 273 e 475, II, do CPC, não afastam a possibilidade da concessão de tutela em face da Fazenda Pública. 2. Recurso não conhecido.” (REsp 171258/SP).

^[25]      “Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I – 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II – 500 (quinhentos) salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III – 100 (cem) salários mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I – súmula de tribunal superior; II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.”

^[26]      “Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; […]”

^[27]      “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; […]”.

^[28]      A essa conclusão, chegaram Wambier e coautores, entendendo que, a vingar uma interpretação literal do art. 304, caput, antevê-se um risco potencial de aumento dos agravos de instrumento nessa situação, pois a parte seria obrigada a lançar mão do recurso, se quiser que a ação prossiga e seja julgado o pedido inicial. WAMBIER et al., op. cit., p. 512.

^[29]      GAJARDONI et al., op. cit., p. 899.

^[30]     WAMBIER et al., op. cit., p. 512.

^[31]      “Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica. Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual.”

^[32]      “Art. 932. Incumbe ao relator: II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; […]

^[33]      “Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. […]”

^[34]      “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; […]”.

^[35]      A tutela de urgência satisfativa autônoma é aquela em que basta a medida liminar para satisfazer a pretensão do autor, não pressupondo um processo de cognição posterior, como, nos exemplos citados por Gajardoni e coautores, de ações que objetivam, liminarmente, obter autorização para transfusão de sangue e a realização de aborto e de busca e apreensão de menores arrebatado do guardião. GAJARDONI et al., op. cit., p. 895-899.

^[36]      Ibidem.

^[37]     Por força de lei.

^[38]      “Art. 203. […] § 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário”.

^[39]      “Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; (…)”

^[40]      “Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. § 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito. […].”

^[41]      “Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; […]”

^[42]      “Art. 1.003. […] § 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias. […]”

^[43]      O art. 827, caput, à semelhança do art. 523, § 1º, fixa os honorários advocatícios em dez por cento.

^[44]      “Art. 289. […] § 3º Na hipótese prevista no § 2º, qualquer das partes poderá propor ação com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados”.

^[45]      “Art. 282. […]. § 4º Na hipótese prevista no § 3º, qualquer das partes poderá propor ação com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado”.

^[46]      “Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I – se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II – for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV – ofender a coisa julgada; V – violar manifestamente norma jurídica; VI – for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII – obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.[…]”

^[47]      “Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”.

^[48]      “Art. 701. […] § 2º Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial”. A referência ao Título II do Livro I da Parte Especial é ao “Cumprimento da Sentença”.

^[49]      “Art. 304. (…) § 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. […]”.

^[50]      “Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

^[51]      “Art. 6º. (…) § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

^[52]      WAMBIER et al., op. cit., p. 513.

Veja também:

• A estabilização da tutela antecipada antecedente se aplica no agravo de instrumento?
• A Tutela Cautelar Requerida em Caráter Antecedente
• Os prazos para a formulação do pedido de tutela definitiva são diferentes (emenda da petição inicial), a depender de a tutela provisória de urgência ser cautelar ou antecipada?