O art. 1.228 do Código de 2002 abre a seção das disposições preliminares, no capítulo da propriedade em geral, no título da propriedade, no Livro do Direito das Coisas.

Estabelecem os §§ 4º e 5º do dispositivo:

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Trata-se de figura nova no Direito Civil brasileiro, que doutrina e jurisprudência ainda se esforçam por decodificar.

A devida decodificação, parece-me, passa necessariamente pela análise de dois pontos:

cuida-se de hipótese de usucapião ou de desapropriação, ou, ainda, de outro instituto?
o direito que decorre da hipótese pode ser exercido em sede de ação, ou apenas de exceção? Ou a hipótese independe de provocação, cabendo ao juiz agir de ofício?

Cuidaremos, hoje, do primeiro ponto. Para tanto, é preciso, primeiramente, conceituar usucapião e desapropriação.

Em apertada síntese, a usucapião consiste no modo de aquisição da propriedade e de outros direitos reais pela posse prolongada. A desapropriação, por sua vez, consubstancia-se na perda da propriedade por razões de utilidade pública ou de interesse social, mediante prévia e justa indenização.

Observe que a hipótese dos §§ 4º e 5º do art. 1.228, de fato, contém elementos tanto da usucapião quanto da desapropriação, sem chegar a configurar outro instituto.

Da usucapião, por se tratar de caso de aquisição da propriedade por quem exercer posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos. Da desapropriação, por se exigir a realização de obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante, bem como por se fixar a justa indenização devida ao proprietário.

Da minha parte, do ponto de vista conceitual — que fique bem claro que a discussão aqui travada se dá no plano dos conceitos —, prevalecem as características da usucapião. Isso porque a usucapião absorve os elementos da desapropriação, enquanto o contrário não se verifica.

Explico. O Direito admite diversas modalidades de usucapião, desde que previstas em lei, cada qual com complementos diferentes à fórmula básica posse + tempo.

Destarte, nada impede que uma determinada modalidade exija certo uso da coisa pelo usucapiente (como a realização de obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante), assim como nada impede que a lei preveja indenização ao proprietário que sofreu a usucapião. Ademais, é da essência da usucapião que haja aquisição da propriedade por um, em virtude da sua posse, e perda da propriedade por outro, em razão da sua não posse.

Já a desapropriação, para começo de conversa, não envolve conflito entre proprietário e possuidor. A desapropriação, frise-se, em nada se vincula à posse, que dirá ao tempo e aos demais caracteres da posse. O fundamento da desapropriação está no interesse público sobre o bem, razão pela qual o proprietário perde a propriedade para o ente público. Não há adquirente terceiro envolvido.

Não obstante, concordo que o legislador não foi feliz na disciplina da hipótese.

Para quem entende, como eu, que se trata de usucapião, é claro que causa estranhamento o fato de não se exigir que a posse seja incontestada.

Todavia, do ponto de vista conceitual — insisto na ressalva —, mais estranho é considerar que se trataria de caso em que a lei atribuiu ao juiz o poder de desapropriar para terceiro — especificamente, diga-se de passagem, do autor para o réu, considerando a literalidade do dispositivo —, ou seja, que se trataria de hipótese em que o Estado, por meio do Poder Judiciário, extinguiria a propriedade do proprietário para, na sequência, atribuí-la ao possuidor não proprietário. Algo à la Robin Hood.

Do ponto de vista conceitual, a estranha hipótese criada pelos §§ 4º e 5º do art. 1.228 me parece só fazer sentido como uma (estranha, tudo bem) modalidade de usucapião, a que tenho chamado usucapião social indenizada com o Prof. Elpídio Donizetti no Curso Didático de Direito Civil.

Continuaremos na semana que vem. Até lá!

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