Na disciplina do contrato de doação, o art. 544 do Código Civil de 2002 estabelece que “a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança”.

Sendo assim, faz-se necessário um mecanismo de conferência, para que sejam considerados, na partilha da herança, os adiantamentos recebidos. Tal mecanismo, segundo a tradição que herdamos do Direito Romano, denomina-se colação.

Da colação o Código de 2002 cuida nos arts. 2.002 a 2.012.

No art. 2.002, inicialmente, estatui-se a obrigatoriedade da colação: “os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação”.

Na sequência, o art. 2.003 esclarece qual a finalidade da colação: “a colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados”.

Pois bem. Observe que o art. 544 trata especificamente da doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, e que o art. 2.003 menciona especificamente igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente.

Ocorre que, no meio do caminho, o art. 2.002, justamente aquele que impõe o dever de colacionar, esqueceu-se do cônjuge!

Tal equívoco do legislador gerou, inicialmente, duas correntes em sentidos opostos:

(1) Entendimento segundo o qual o cônjuge está obrigado à colação — baseado na aplicação dos métodos de interpretação sistemático e teleológico dos arts. 544, 2.002 e 2.003 do Código Civil.

(2) Entendimento segundo o qual o cônjuge não estáobrigado à colação — baseado na aplicação do método de interpretação literal do art. 2.002 do Código, e na regra de hermenêutica segundo a qual normas restritivas de direitos devem ser interpretadas restritivamente.

A divergência, no entanto, não ficou por aí.

Surgiu uma controvérsia dentre os que adotam o primeiro entendimento, ou seja, dentre os que entendem que o cônjuge está obrigado à colação:

(1) Entendimento segundo o qual o cônjuge só está obrigado à colação quando concorre com descendentes — baseado na aplicação dos métodos de interpretação literal e teleológico do art. 2.003, que não trata de ascendentes.

(2) Entendimento segundo o qual o cônjuge também está obrigado à colação quando concorre com ascendentes — baseado na ideia de que a doação ao cônjuge não seria propriamente adiantamento de herança, mas de direito concorrente.

Da minha parte, sigo o entendimento segundo o qual o cônjuge está obrigado à colação, porém apenas quando concorrer com descendentes.

Isso porque estou convencido, por aplicação dos métodos sistemático e teleológico de interpretação, de que o cônjuge só não consta no art. 2.002 entre os obrigados à colação por um equívoco do legislador, e pelo fato de que só me parece fazer sentido a conferência se todos os chamados à sucessão estiverem sujeitos a igual dever.

Vez que os ascendentes não estão obrigados à colação — o que importa dizer que as doações feitas de descendente a ascendente não se consideram adiantamento de legítima —, não me parece razoável exigir do cônjuge, ao concorrer na sucessão na 2ª ordem de vocação hereditária, que seja o único herdeiro a colacionar.

O assunto, no entanto, é espinhoso.

O Código de Processo Civil de 2015, ao entrar em vigor, inadvertidamente alterou o modo de se proceder à colação previsto no art. 2.002 do Código Civil.

Ademais, a tese recentemente aprovada pelo STF no sentido de se regular a sucessão do companheiro pelas normas acerca da sucessão do cônjuge traz os conviventes em união estável para o imbróglio.

Mas esses já são assuntos para outros artigos desta coluna.

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