Em 10 de maio de 2017 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de dois recursos aos quais se atribuíra repercussão geral, em que se discutia a constitucionalidade ou não do tratamento diferenciado dado pelo Código Civil à sucessão do companheiro com relação à sucessão do cônjuge (RE 878694, sobre união heteroafetiva, e RE 646721, sobre união homoafetiva).

O julgamento do primeiro dos dois recursos, o RE 878694, havia se iniciado em 2016, exatamente no mesmo dia em que foi julgado no Senado o impeachment da então Presidente da República, 31 de agosto. Naquela ocasião, o relator do recurso, Min. Luís Roberto Barroso, proferiu seu voto no sentido da inconstitucionalidade, com o que concordaram os Mins. Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia. O julgamento foi suspenso, todavia, em razão do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. Este, por sua vez, proferiu seu voto em 30 de março de 2017, pela constitucionalidade, divergindo dos sete ministros que já haviam votado. Na sequência, o Min. Marco Aurélio, relator do RE 646721, pediu vista, para que ambos os recursos pudessem ser julgados conjuntamente.

Conforme mencionado, então, no dia 10 de maio, o julgamento dos dois recursos foi concluído. Venceu o entendimento do Min. Luís Roberto Barroso, no sentido da inconstitucionalidade, sendo vencidos os Mins. Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Foi aprovada, por fim, a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil.”

Da minha parte, eu comemoro a equiparação dos efeitos sucessórios do casamento e da união estável, fazendo, apenas, duas ressalvas à tese aprovada.

Primeiramente, nem toda a disciplina da sucessão do cônjuge se encontra no art. 1.829, que apenas estabelece a ordem de vocação hereditária, cuidando, pois, de todos os herdeiros legítimos. É o art. 1.830, por exemplo, que trata do direito sucessório do cônjuge; o art. 1.831, por sua vez, cuida do direito real de habitação; o 1.832, do quinhão mínimo do cônjuge, quando concorre com descendentes seus; já o art. 1.837 estabelece o modo de partilhar a herança entre o cônjuge e os ascendentes; o 1.845, a seu turno, considera o cônjuge herdeiro necessário. Logo, mandar aplicar “o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil” à sucessão do companheiro poderia dar uma falsa impressão, ao leitor mais literal e menos atento, de que apenas se devem aplicar ao companheiro as posições do cônjuge na ordem de vocação hereditária, pois, destas sim, cuida o art. 1.829. O que, obviamente, não é o caso, devendo ser aplicada ao companheiro toda a disciplina da sucessão do cônjuge.

Em segundo lugar, não podemos perder de vista que a sucessão do cônjuge no Código Civil de 2002 é extremamente controvertida, repleta de falhas legislativas, e sujeita às mais diferentes divergências interpretativas (veja, a esse respeito, meu artigo Repensando o Direito Civil brasileiro (2) – A absurda situação da sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes). Destarte, se, por um lado, a partir de agora a sucessão do companheiro não se sujeita mais às falhas legislativas, e, na minha opinião, aos absurdos do art. 1.790 — como, por exemplo, dividir herança, limitada aos aquestos, com tia-avó, e ainda na proporção de dois terços para esta e um terço para aquele (inc. III) —, passa a estar sujeita às extremamente controvertidas regras sobre a sucessão do cônjuge.^[1]

Pois bem. Por ora, as decisões não foram publicadas, e os votos ainda não estão disponíveis.

Mas li, com admiração e atenção, no mesmo dia em que se encerrou o julgamento no STF, o post de Andréa Pachá no Facebook, em que a magistrada fluminense propõe uma reflexão sobre a liberdade das pessoas em matéria de constituição de família. Ademais, li, em 12 de maio, também com admiração e atenção, o artigo de Rodrigo da Cunha Pereira — Presidente Nacional do IBDFAM — em que este explana sua opinião pessoal sobre o assunto.

Não obstante — e, eu diria, até em razão das reflexões propostas pelos ilustres colegas —, eu chego à conclusão de que a equiparação é necessária.

Depois de muito matutar, cheguei à conclusão de que a distinção entre o casamento e a união estável está apenas na forma; quanto mais reflito, mais fico convencido de que se trata apenas de duas formas distintas para o mesmo negócio jurídico, que é a constituição da família. E, independentemente da forma de sua constituição, a família deve se submeter à mesma disciplina, com a mesma atribuição de efeitos jurídicos.

De todas as matérias do Direito Civil, a que há mais tempo e com mais frequência leciono é o Direito das Sucessões. Talvez, então, por esse motivo, tenho enxergado uma analogia entre a constituição de família e o testamento. Para este, e justamente para respeitar a liberdade do testador, a lei reconhece seis formas válidas — três ordinárias, testamento público, cerrado e particular, e três especiais, testamento marítimo, aeronáutico e militar —, além das formas excepcionais do testamento particular hológrafo (art. 1.879) e do testamento militar nuncupativo (art. 1.896). Já com relação à constituição de família, eu diria, hoje a lei reconhece duas formas válidas: a do casamento e a da união estável. A diferença entre as formas não me parece autorizar a distinção dos efeitos, ainda mais em se tratando de assunto tão importante e merecedor de proteção como a família. Lembre-se de que os efeitos do testamento são sempre os mesmos, seja ele público — um dos mais solenes —, ou particular hológrafo — um dos menos solenes.^[2] A pluralidade de formas se justifica para dar maior liberdade à pessoa que quer testar, podendo livremente escolher dentre as diferentes formas e suas diferentes solenidades. Mas os efeitos jurídicos da manifestação de última vontade não poderiam ser diversos apenas porque a forma escolhida foi uma ou outra, vez que decorrem do negócio celebrado, e não da sua forma. O mesmo não se pode dizer da constituição de família pelo casamento ou pela união estável?^[3]

Agora, é claro que é nitidamente excessiva, para a realidade do século XXI, a ingerência do Estado na família por meio da lei, seja a família constituída pelo casamento ou pela união estável, sobretudo no plano do Direito das Sucessões.

Para mim, não faz sentido uma pessoa estabelecer um relacionamento constituinte de família com alguém e ser obrigado a deixar herança para ela — ou para qualquer outra pessoa. Sou desfavorável à existência de herdeiros necessários. Por isso, o problema, para mim, não é o companheiro agora passar a ser herdeiro necessário, mas é o próprio cônjuge ser herdeiro necessário. Deveriam ser apenas herdeiros legítimos, bem como todos os demais herdeiros hoje considerados necessários — é a minha opinião, a favor da plena liberdade de testar, construída depois de muito estudar, e de, inclusive, ter defendido tese de doutorado sobre a formação histórica do Direito das Sucessões no Código Civil brasileiro.

Igualmente, não acho que faça sentido duas pessoas constituírem família em regime de separação convencional de bens — seja pelo casamento ou pela união estável —, e a lei determinar que, se morrerem deixando cônjuge ou companheiro sobrevivente e descendentes, estes dividem a herança com aquele. E é o que ocorre, porque o art. 1.829, I do Código Civil de 2002 atribuiu ao cônjuge casado no regime da separação convencional o direito de concorrer à sucessão com os descendentes do autor da herança,^[4] e o art. 1.790, ora declarado inconstitucional pelo STF, também previa tal concorrência, nos incs. I e II, que não faziam distinção de regime de bens, ainda que só admitissem a sucessão do companheiro nos bens adquiridos onerosamente pelo falecido na constância da união estável — os chamados aquestos, a que nos referimos anteriormente. Ou seja, mesmo sem a equiparação aqui debatida, o Código já não permitia que uma pessoa quisesse constituir família escolhendo não dividir patrimônio com seu cônjuge ou companheiro nem em vida, nem depois da morte, mesmo deixando descendentes.

Enfim. Sei que minha visão do casamento e da união estável é, no mínimo, peculiar, e que se choca com séculos de história do casamento. Não obstante, pelo menos por enquanto estou convencido de que ela encontra respaldo na ordem constitucional. E o método de interpretação histórica é apenas um dentre os existentes. Mas estou, é claro, aberto ao debate.

^[1] Nunca é demais repetir o tão bem colocado lamento do professor e colega de casa editorial, nosso caro Prof. Silvio Venosa: “em matéria de direito hereditário do cônjuge e do companheiro, o Código Civil brasileiro de 2002 representa verdadeira tragédia, um desprestígio e um desrespeito para nosso meio jurídico e para a sociedade, tamanhas são as impropriedades que desembocam em perplexidades interpretativas. Melhor seria que fosse, nesse aspecto, totalmente rescrito e que se apagasse o que foi feito, como uma mancha na cultura jurídica nacional. É incrível que pessoas presumivelmente cultas como os legisladores pudessem praticar tamanhas falhas estruturais no texto legal. Mas o mal está feito e a lei está vigente. Que a apliquem da forma mais justa possível nossos tribunais!”. (VENOSA, Silvio. Direito Civil: Sucessões. São Paulo: GEN Atlas, 2017, p. 146.)

^[2] A forma menos solene de testamento prevista pelo Código Civil, é claro, é a do testamento militar nuncupativo (art. 1.896), único testamento oral, mas não tenho notícia de que jamais tenha sido celebrado no Brasil.

^[3] Outra analogia possível seria com o contrato de trabalho, para o qual, no entanto, a lei prescreve uma determinada forma. Mas, ainda que o contrato se dissimule como prestação de serviços, verificados os elementos daquele, sujeita-se a todos os respectivos efeitos. Afinal, o que se quer disciplinar, para proteger, é a relação de trabalho.

^[4] Tal é o entendimento uniformizado pelo STJ sobre o assunto desde 2015, e sempre foi também o meu e o de vários outros juristas. É que, a despeito da estranheza que causa, é a interpretação possível do art. 1.829, I do CC/02. O entendimento contrário, a meu ver, é difícil de sustentar como interpretação da norma.

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