Começamos a ver na semana passada a controvérsia sobre o art. 138 do Código Civil: afinal, para tornar o negócio anulável, é preciso que o erro, além de substancial, seja escusável, ou cognoscível?

Os autores que passaram a entender que o Código de 2002 exige a análise da cognoscibilidade, e não da escusabilidade, frequentemente se baseiam na teoria da confiança.

Nesse sentido, dispõe o enunciado nº 12, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança”.

Do ponto de vista teórico, lendo-se as ponderações, é claro que faz sentido o posicionamento.

Todavia, a principal questão que me impede, ao menos por ora, de aderir a esse posicionamento, é a seguinte: se o erro era cognoscível pelo sujeito que negociou com quem errou, e este, ainda assim, concluiu o negócio, não estaríamos diante de um caso de omissão dolosa (art. 147)? Qual seria a diferença, pois, entre o erro e o dolo por omissão? Porque, se não houver diferença, faria sentido o Código tratar de dois defeitos distintos?

Imagino que alguém possa responder: no caso do dolo por omissão, é preciso que haja prova de que o sujeito realmente se omitiu a respeito de fato que percebeu que a outra parte havia ignorado; já no caso do erro, basta que o sujeito não tenha se manifestado sobre o erro que deveria ter percebido do outro sujeito, ainda que não tenha, efetivamente, percebido. Nesse caso, porém, a conclusão seria a de que o Código de 2002, ao afastar a verificação da escusabilidade, além de permitir a anulação do negócio por erro grosseiro, ainda joga o problema para o outro sujeito, mesmo que este não tenha percebido o erro, sendo apenas relevante que ele devesse ter percebido, vez que o perceberia qualquer pessoa de diligência normal em face das circunstâncias do negócio! E isso porque o sujeito que errou confia no outro, que, por não ter percebido o erro, violou tal confiança?! Mas e a confiança que este depositou naquele, não é relevante?

Além disso, penso que a discussão da cognoscibilidade em vez da escusabilidade praticamente impediria a anulação do negócio na maior parte dos casos. Isso porque muitas vezes a comunicação entre os sujeitos é brevíssima, faltando elementos para argumentar que um percebeu — ou mesmo que deveria ter percebido — o erro do outro.

Veja o seguinte exemplo. Caio elogia o relógio dourado que Rui está usando, e Rui responde: “querendo, vendo-o para você, por R$ 2.000,00”. Caio, então, aceita a oferta, e compra o relógio, julgando tratar-se de um relógio banhado a ouro. Posteriormente, descobre que se tratava apenas de um relógio dourado. Nesse caso, verifica-se o erro substancial cometido por Caio, dentro da hipótese do art. 139, I do Código Civil.

Se relevante for a discussão da escusabilidade, seria necessário verificar se o relógio realmente aparenta ser banhado a ouro, e se seria razoável imaginar que um relógio banhado a ouro, daquela determinada marca, usado, poderia ser vendido por aquele preço. Ou seja, a discussão seria mais objetiva. Se Caio fosse um joalheiro, por exemplo, seu erro seria considerado grosseiro. Por outro lado, se Rui, tempos atrás, houvesse dito a Caio que sempre só usa joias de ouro ou banhadas a ouro, analisadas as questões da aparência e do preço, o erro poderia se considerar escusável.

Por outro lado, se relevante for a discussão da cognoscibilidade, seria necessário verificar se Rui vendeu a Caio o relógio percebendo que Caio julgava adquirir relógio banhado a ouro. Ora, mas que elemento havia para que Rui tivesse percebido o erro de Caio? E, ainda que houvesse, como prová-lo? A discussão, nesse caso, torna-se bastante subjetiva. Ainda que se argumentasse que basta analisar se Rui deveria ter percebido o erro, isso pouco ajudaria Caio, mesmo na hipótese em que o erro não foi grosseiro.

E, por fim, mesmo que se conseguisse demonstrar que Rui notara ou devia ter notado o erro de Caio, em que medida o caso seria de erro e não de omissão dolosa? Ou, até, de lesão, supondo que Rui houvesse proposto preço mais elevado justamente por perceber o erro de Caio?

São essas dificuldades que me levam a ainda preferir a discussão da escusabilidade para autorizar a anulação do negócio por erro substancial.

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