Vimos na semana anterior que o STJ se posicionou, em 2014, no sentido de que o nascituro pode ter direitos, ainda que, nos termos do art. 2º do Código Civil, só adquira personalidade depois do nascimento com vida.

Isso porque o Tribunal entendeu que, dada a redação do art. 2º do Código (“a personalidade civil da pessoa…”), o nascituro já é pessoa antes de ter personalidade, e, nos termos do art. 1º, “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Pode-se afirmar, então, que o posicionamento atual do STJ sobre a situação jurídica do nascituro é concepcionista.

Da minha parte, concordo com o afirmado no acórdão pelo Min. Luis Felipe Salomão no sentido de não serem as teorias natalista e da personalidade condicionada compatíveis com a ordem jurídico-constitucional fundada pela Constituição de 1988.

Interpretando-se a Constituição à luz dos princípios da moderna hermenêutica constitucional, parece-me inegável que se devem atribuir direitos da personalidade ao nascituro, ainda que seus direitos patrimoniais fiquem condicionados ao nascimento com vida.

Assim, conforme já estabelecido no enunciado nº 1 da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, a proteção dos direitos da personalidade do nascituro deve alcançar, igualmente, o natimorto, ainda que este não tenha chegado a adquirir capacidade para ter direitos patrimoniais.

O desafio decorrente da decisão do STJ, no entanto, é como resolver, doutrinariamente, a dissociação entre personalidade jurídica e pessoa, a que precisou recorrer o Ministro relator como argumento para fundamentar seu voto. Pois, tradicionalmente, entende-se por personalidadejurídica o atributo de quem, para o Direito, é considerado pessoa, assim como, em outras palavras, considera-se pessoa o ente a que se reconhece personalidade jurídica.

Mas não me parece que deva o STJ, no exercício da competência que lhe foi conferida pela Constituição, sentir-se amarrado pelos ensinamentos doutrinários da ciência do Direito, quando julgá-los incompatíveis com a ordem jurídico-constitucional contemporânea.

Durante muito tempo, por exemplo, ensinou a doutrina do Direito de Família que era da essência do casamento que o ato tivesse como sujeitos pessoas de sexos diferentes, razão pela qual a lei sequer precisaria prever a nulidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo, o qual não precisava ser taxado de nulo, visto ser, antes, inexistente. Não obstante, tendo o STF reconhecido a união homoafetiva como entidade familiar, o STJ decidiu, em 2011, que era possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo (REsp 1183378/RS, 4ª Turma, relator Min. Luisa Felipe Salomão, data do julgamento: 25/10/2011, DJe 01/02/2012).

Nesse caso específico, os civilistas que ainda não aceitavam o casamento homoafetivo tiveram de ajustar suas lições à ordem jurídico-constitucional contemporânea.

Penso que o mesmo pode — e deve — ocorrer quanto à situação jurídica do nascituro.

É o que explicarei semana que vem.

*Nota: A decisão do STJ sobre a situação jurídica do nascituro a que se refere este artigo foi proferida no julgamento do REsp REsp 1415727/SC, 4ª Turma, relator: Min. Luis Felipe Salomão, data do julgamento: 04/09/2014, DJe 29/09/2014.

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