Possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade: novo round no TST

Dispõe o art. 193 da CLT, ao tratar do adicional de periculosidade, que “o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”. Tal dispositivo legal sempre foi interpretado pela jurisprudência amplamente majoritária no sentido da impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, pelo que caberia ao empregado, sendo a atividade perigosa e o ambiente insalubre, a opção por um dos adicionais.

Todavia, parte expressiva da doutrina sempre criticou tal entendimento, notadamente em razão da Convenção nº 155 da OIT, a qual determina que “[…] deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes” (artigo 11, alínea “b”).

Neste sentido, Sebastião Geraldo de Oliveira[1] observa que

“[…] após a ratificação e vigência nacional da Convenção n. 155 da OIT, entendemos que esse parágrafo [§2º do art. 193 da CLT] foi tacitamente revogado diante da determinação de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes (art. 11, b)”.

Aliás, mencione-se de passagem que o jurista mineiro defende inclusive, com base na Convenção nº 155, o pagamento de tantas parcelas do adicional de insalubridade quantos forem os agentes insalubres presentes no ambiente de trabalho. No mesmo sentido, a saudosa Profª. Alice Monteiro de Barros[2].

Também favorável à cumulação dos adicionais, José Augusto Rodrigues Pinto[3] pondera que

“O direito à cumulação é de uma lógica irrespondível: se a situação de desconforto pessoal tem correspondência numa indenização, o valor desta deve abranger tantos percentuais quantas sejam as circunstâncias causadoras do desconforto, que traz um dano efetivo ao trabalhador, ou do risco a que ele é exposto” (grifos no original).

Pode-se mencionar, ainda, no sentido da cumulação dos adicionais, que o Código Civil estabelece que a indenização é medida pela extensão do dano (art. 944), de forma que, existindo mais de um dano (e/ou exposição do trabalhador), deve ser pago um adicional para cada um.

Não obstante as inúmeras críticas da doutrina em relação a tal dispositivo, tornou-se clássico o entendimento no sentido da impossibilidade de cumulação dos referidos adicionais, o qual ainda é amplamente dominante no âmbito da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

Ocorre que em julgamento realizado aos 24.09.2014 a 7ª Turma do TST divergiu de tal entendimento até então consolidado e deferiu a cumulação dos adicionais, conforme se depreende do seguinte aresto:

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os -riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes-. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.  (TST, 7ª Turma, RR-1072-72.2011.5.02.0384, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 24/09/2014, DEJT 03/10/2014).

As demais Turmas do Tribunal Superior do Trabalho se mantiveram fiéis à intepretação clássica, conforme demonstram, por exemplo, diversos julgados recentes: AIRR-3293-59.2012.5.12.0046, 1ª Turma, Data de Julgamento: 16.03.2016, Rel. Des. Convocado Marcelo Lamego Pertence, DEJT 22.03.2016; AIRR-1691-38.2014.5.03.0038, 2ª Turma, Data de Julgamento: 02.03.2016, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 11.03.2016; AIRR-1002-69.2013.5.02.0001, 3ª Turma, Data de Julgamento: 11.11.2015, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 13.11.2015; RR-70-43.2013.5.12.0053, 4ª Turma, Data de Julgamento: 09.12.2015, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 11.12.2015; AIRR-1162-33.2012.5.15.0045, 5ª Turma, Data de Julgamento: 28.10.2015, Rel. Des. Convocado José Rêgo Júnior, DEJT 06.11.2015; ARR-800-24.2012.5.04.0017, 6ª Turma, Data de Julgamento: 07.10.2015, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 19.02.2016; RR-443-80.2013.5.04.0026, 8ª Turma, Data de Julgamento: 03.02.2016, Rel. Min.: Dora Maria da Costa, DEJT 12.02.2016.

Em 28 de abril de 2016 a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais – SDI-I pacificou a matéria, nos seguintes termos:

ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE

1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro lado, mediante retribuição pecuniária com vistas a “compensar” os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança.

2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT).

3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. 7º, XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, nesse ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. 7º impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional “de remuneração” para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional.

4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT.

5. Entretanto, interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir.

6. Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais – arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.

7. Incensurável, no caso, acórdão de Turma do TST que nega a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade se não comprovada, para tanto, a presença de causa de pedir distinta.

8. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento.

(TST, SDI-I, E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28/04/2016, DEJT 17/06/2016).

Abstraídos determinados argumentos bastante questionáveis do relator[4][5], em resumo a SDI-I adotou a seguinte tese:

a) se a causa de pedir é idêntica, ou seja, se um mesmo agente nocivo gera insalubridade e periculosidade, não é possível a cumulação dos adicionais.

O relator mencionou o seguinte exemplo[6]:

“Empregado de mineradora que, no trabalho de campo, ativa-se em contato direto com detonação de explosivos e, por essa razão, já percebe adicional de insalubridade em decorrência da exposição a ruído intenso. Referido empregado ajuíza reclamação trabalhista para postular o pagamento cumulativo de adicional de periculosidade, em face do manuseio de explosivos, com base no mesmo fato gerador: labor diretamente relacionado à detonação de explosivos”.

b) se a causa de pedir é distinta, cabe cumulação dos adicionais.

Uma vez mais, vejamos o exemplo do Relator:

“Empregado, técnico de enfermagem, que postula adicional de insalubridade em decorrência do contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, em ambiente hospitalar, e, também, adicional de periculosidade em virtude do manuseio de equipamentos de raio-X, porque sujeito a radiações ionizantes (Orientação Jurisprudencial nº 345 da SbDI-1 do TST)”.

Destarte, embora tenha mantido o entendimento clássico, no sentido da recepção do art. 193, §2º, da CLT, pela Constituição de 1988, bem como da compatibilidade do dispositivo em referência com as normas internacionais ratificadas pelo Brasil, a SDI-I indiretamente abriu caminho para o deferimento da cumulação dos adicionais, desde que com fundamento em causas de pedir distintas.

Foi exatamente neste sentido que julgou a questão, aos 10.08.2016, a 7ª Turma, conforme notícia publicada no site do TST em 17.08.2016[7]. No caso, consta que “o operador trabalhou na Whirlpool de abril de 2010 a junho de 2011 e requereu, entre outras demandas, a condenação da empregadora ao pagamento do adicional de insalubridade, pelo contato e manipulação de produtos químicos e ruído, e de periculosidade, pela exposição à radiação não ionizante”.

Conforme esclarecido pelo Min. Douglas Alencar Rodrigues, relator do recurso, “restam expressamente delineadas premissas fáticas a demonstrar que cada um dos adicionais em questão teve, comprovadamente, como fato gerador, situações distintas”.

O acórdão relativo ao processo em referência (RR-7092-95.2011.5.12.0030)[8] ainda não foi publicado, mas o julgamento já pode ser considerado um marco na evolução interpretativa da questão em análise.

[1] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 6 ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 437.

[2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 623-624.

[3] PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 427.

[4] Por exemplo: “… [as] normas internacionais emanadas da OIT ostentam conteúdo aberto, de cunho genérico. Funcionam basicamente como um código de conduta para os Estados-membros. Não criam, assim, no caso, direta e propriamente obrigações para os empregadores representados pelo Estado signatário” (sic).

[5] Recomendo, a respeito, a leitura de excelente artigo do Prof. Valério Mazzuoli: https://blog.grupogen.com.br/juridico/2016/05/24/tst-desrespeita-tratados-internacionais-ao-julgar-pagamento-de-adicionais/

[6] Conforme inteiro teor do acórdão, disponível em http://goo.gl/OzwPEs.

[7] Notícia disponível em http://goo.gl/5wnEY1.

[8] Acompanhamento processual disponível em http://goo.gl/f9mR27.

Veja também:

• Negativa de Contratação diante de Restrição Creditícia do Trabalhador
• Informativo de Legislação Federal: resumo diário das principais movimentações legislativas

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