Em anos eleitorais sempre vem à tona o tema das restrições legais às nomeações e contratações de agentes públicos. As eleições municipais (prefeitos, vice-prefeitos e vereadores) que ocorrerão em 2016 (o primeiro turno será no dia 2/10 e o segundo turno no dia 30/10) justificam a revisitação do tema.

O assunto ganha maior relevância em razão da atual instabilidade política, que coloca no foco do debate a necessidade de maior transparência e moralidade na gestão da coisa pública.

Com efeito, a legislação impõe limites para nomeações e contratações de agentes públicos durante o período eleitoral, com o objetivo de garantir a lisura no pleito eleitoral, proporcionando a igualdade de oportunidades entre os candidatos, evitando, assim, que estes se utilizem de seus cargos públicos para promoverem suas campanhas, o que resultaria em uma vantagem ilegal sobre os demais candidatos.[1]

Nesse sentido, o art. 73, V, da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições) proíbe as nomeações, contratações, admissões, demissões sem justa causa, supressão ou readaptação de vantagens, impedimento ao exercício funcional, bem como remoções, transferências ou exonerações ex officio, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvadas as seguintes hipóteses:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança.

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República.

De acordo com o Tribunal Superior Eleitoral, a Defensoria Pública não estaria compreendida nesta ressalva legal,[2] tese com a qual não concordamos, em razão da autonomia funcional e administrativa da Defensoria, considerada instituição essencial à função jurisdicional do Estado (art.134, caput e § 2º da CRFB), o que justificaria tratamento análogo ao conferido aos órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público nesta questão.

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até os três meses que antecedem o pleito, ou seja, 02/07/2016.

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo.

A exceção em comento decorre do princípio da continuidade dos serviços públicos. De acordo com o TSE, contudo, somente são excepcionados, pela norma, os serviços essenciais em sentido estrito, isto é, aqueles “vinculados à sobrevivência, saúde e segurança da população”.[3]

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários.

Verifica-se que a norma em comentonão impede a realização do concurso público ou a posse dos candidatos, mas sim a nomeação dos candidatos aprovados e outras condutas relacionadas aos agentes públicos no período indicado, com as sobreditas ressalvas legais.

Ademais, as vedações seriam aplicáveis apenas na circunscrição do pleito eleitoral, ou seja, nas eleições presidenciais, a circunscrição é o país; nas eleições federais e estaduais, o estado; e nas municipais, o respectivo município (art. 86 do Código Eleitoral).

Nesse sentido, o TSE, por meio da Resolução 21.806/2004, no âmbito da Consulta 1.065/ DF, afirmou:

“Consulta. Recebimento. Petição. Art. 73, V, Lei n.º 9.504/97. Disposições. Aplicação. Circunscrição do pleito. Concurso público. Realização. Período eleitoral. Possibilidade. Nomeação. Proibição. Ressalvas legais. 1. As disposições contidas no art. 73, V, Lei n.º 9.504/97 somente são aplicáveis à circunscrição do pleito. 2. Essa norma não proíbe a realização de concurso público, mas, sim, a ocorrência de nomeações, contratações e outras movimentações funcionais desde os três meses que antecedem as eleições até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito. 3. A restrição imposta pela Lei n.º 9.504/97 refere-se à nomeação de servidor, ato da administração de investidura do cidadão no cargo público, não se levando em conta a posse, ato subsequente à nomeação e que diz respeito à aceitação expressa pelo nomeado das atribuições, deveres e responsabilidades inerentes ao cargo. 4. A data limite para a posse de novos servidores da administração pública ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento, nos termos do art. 13, § 12, Lei n.º 8.112/90, desde que o concurso tenha sido homologado até três meses antes do pleito conforme ressalva da alínea c do inciso V do art. 73 da Lei das Eleições. 5. A lei admite a nomeação em concursos públicos e a consequente posse dos aprovados, dentro do prazo vedado por lei, considerando-se a ressalva apontada. Caso isso não ocorra, a nomeação e consequente posse dos aprovados somente poderão acontecer após a posse dos eleitos. 6. Pode acontecer que a nomeação dos aprovados ocorra muito próxima ao início do período vedado pela Lei Eleitoral, e a posse poderá perfeitamente ocorrer durante esse período. (…)”.

Desta forma, em razão das eleições municipais em 2016, as vedações não se aplicariam às Administrações Públicas federal e estaduais, restringindo-se às Administrações Direta e Indireta dos Municípios.

Destaque-se, ainda, que prevalece o entendimento de que as vedações são aplicáveis aos agentes públicos em geral da Administração Direta e Indireta, não importando a forma de investidura, a remuneração ou a estabilidade do vínculo. Nesse sentido, o art. 73, § 1º da Lei 9.504/1997 dispõe:

“Art. 73 (…).

§ 1º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional.”

Por esta razão, a legislação eleitoral deve ser aplicada, inclusive, aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme entendimento consagrado na OJ nº 51, SDI-I, do TST.

Além da legislação eleitoral, o art. 21, parágrafo único, da LC 101/2000 (LRF) estabelece a nulidade do ato que resulte aumento de despesa com pessoal expedido nos 180 dias anteriores ao final do mandato do chefe dos Poderes ou órgãos dos Poderes Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União, Judiciário e Executivo, bem como o Ministério Público.

A vedação tem o propósito de evitar o comprometimento dos orçamentos futuros e a inviabilização das novas gestões, com o encerramento equilibrado das contas públicas ao término do mandato, sendo certo que a sua violação caracteriza a prática do crime tipificado no art. 359-G do Código Penal.

Verifica-se que a LRF, assim como a legislação eleitoral, não impede a realização de concurso, mas a prática de atos que resultem aumento de despesa no período indicado.

Entendemos que a vedação imposta pela LRF refere-se ao aumento arbitrário da despesa pública, que não venha acompanhado do respectivo aumento de receita. Seria possível, por exemplo, o aumento de despesa de pessoal compensado por exonerações de servidores comissionados.[4]

Vale dizer: a norma não veda o aumento nominal das despesas com pessoal (aquele expresso em valores), mas sim o aumento do percentual que as despesas com pessoal representam dentro do orçamento público.

Por fim, a vedação acima deve ser afastada, também, para contratações temporárias de servidores, na forma do art. 37, IX, da CRFB, uma vez que a situação envolve excepcional interesse público.

As restrições legais não podem ser interpretadas de forma absoluta, notadamente quando envolverem risco ao desempenho de funções públicas que lidam com os interesses primários dos cidadãos.

Seria despropositado vedar a contratação de servidores temporários para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, sob pena de colocar em risco a prestação de serviços que satisfazem os direitos e as necessidades básicas dos cidadãos.

A contratação legítima de servidores temporários em período eleitoral seria respaldada pela ressalva prevista na alínea “c” do art. 73, V, da Lei 9.504/1997, quando o processo seletivo (semelhante, portanto, ao concurso público, uma vez que se trata de processo administrativo com regras impessoais) tiver sido homologado até o prazo de três meses imediatamente anteriores à data do pleito.

Da mesma forma, a contratação temporária poderia ser justificada pela alínea “d” do referido dispositivo legal, ou seja, nas hipóteses necessárias à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo.

Destarte, as vedações às nomeações, contratações, demissões e outros atos funcionais praticados em período eleitoral são salutares para a efetividade dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, pois evitam a utilização da máquina pública e do erário como moeda de troca por votos, garantindo a igualdade de tratamento entre os candidatos concorrentes.

[1] Sobre o tema, remetemos o leitor à nossa obra: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo, 4 ed., São Paulo: 2016, p. 701/702.

[2] TSE, Acórdão de 20/05/2010, na Consulta nº 69851.

[3] TSE, RESPE 27.563/MT, Rel. Min. Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto, DJ 12.02.2007, p. 135.

[4] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo, 4 ed., São Paulo: 2016, p. 702. Em sentido semelhante: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Arts. 18 a 28. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Org.). Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 155. Na forma do art. 18, § 2.º, da LRF: “A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-se o regime da competência”.

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