No CPC/73, apesar de a assistência ter sido tratada no Capítulo referente ao litisconsórcio (Capítulo V, Título II), doutrina e jurisprudência já convergiam no sentido de considerá-la uma modalidade de intervenção de terceiro. Nas palavras de Pontes de Miranda, o que o legislador de 1973 levou em conta para tratar a assistência e o litisconsórcio em conjunto “foram os elementos provocativo e oponencial em lugar do elemento consorciante, ou simplesmente de ajuda e espectração de efeitos transdeciosionais”[1]. Hoje, diante da reestruturação no Código de Processo Civil, não há como negar que a assistência faz parte do gênero “intervenção de terceiros”.

Nos termos do atual art. 119, dá-se a assistência quando o terceiro, na pendência de uma causa entre outras pessoas, tendo interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, intervém no processo para lhe prestar colaboração. Por exemplo: em uma ação de despejo movida contra o locatário, em razão do fato de a sentença poder influir na sublocação, pode o sublocatário ingressar como assistente do réu.

Do art. 119 extraem-se os pressupostos de admissibilidade da assistência: a) a existência de uma relação jurídica entre uma das partes do processo e o terceiro (assistente); b) a possibilidade de a sentença influir na relação jurídica.

2. Situação processual, poderes e ônus processuais do assistente

Para definir a situação processual, poderes e ônus do assistente, é preciso distinguir as duas modalidades de assistência previstas em nosso ordenamento: a assistência simples e a assistência litisconsorcial.

A diferença entre elas reside basicamente no interesse jurídico do assistente. Assim, quando o interesse do assistente for indireto, isto é, não vinculado diretamente ao litígio, diz-se que a assistência é simples ou adesiva. No exemplo da ação de despejo entre locador e locatário, a sublocação não figura como objeto da lide. A admissibilidade da assistência decorre de interesse indireto. Se a sentença for favorável ao locatário, indiretamente beneficiará o sublocador.

Entretanto, quando o interesse for direto, ou seja, o assistente defender direito próprio, a assistência é denominada litisconsorcial (art. 124). Na ação reivindicatória promovida por um dos condôminos, o outro poderá figurar na demanda. Será litisconsorte se figurar na petição inicial na qualidade de autor; será, entretanto, assistente litisconsorcial se a sua intervenção se der posteriormente ao ajuizamento da demanda. A intervenção dessa parte material no processo posteriormente ao ajuizamento da demanda denomina-se assistência litisconsorcial, uma vez que a sentença terá influência direta sobre o direito material do assistente (CC, art. 1.314).

Com a finalidade de compreender melhor esse instituto, passemos a analisar separadamente cada uma das modalidades de assistência.

2.1 Assistência simples

Na assistência simples, o assistente atuará como legitimado extraordinário subordinado, ou seja, em nome próprio, auxiliará na defesa de direito alheio. A legitimação é subordinada, pois se faz imprescindível a presença do titular da relação jurídica controvertida (assistido). O assistente simples trata-se de mero coadjuvante do assistido; sua atuação é meramente complementar, não podendo ir de encontro à opção processual deste. Nos termos do art. 121, o assistente simples deve atuar como auxiliar da parte principal, exercendo os mesmo poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais que o assistido.

Assim, se o assistido requereu julgamento antecipado, não poderá o assistente requerer perícia, nem apresentar rol de testemunhas. Tampouco poderá evitar a desistência, a renúncia, a transação ou o reconhecimento da procedência do pedido (art. 122). Qualquer ato do assistente simples nesse sentido será considerado ineficaz.^{^[2]} Todavia, se revel ou omisso o assistido, o assistente simples será considerado seu substituto processual[3] (art. 121, parágrafo único). Nesse caso, o substituto processual figurará como sujeito da relação processual, da qual participará em nome próprio, e não em nome do substituído. Entretanto, não poderá transigir, renunciar e reconhecer juridicamente o pedido, pois o direito não lhe pertence (a substituição não transfere a titularidade do direito).

2.1.1 Extensão da coisa julgada e efeitos da interposição de recursos na assistência simples

Segundo o STJ, o recurso interposto exclusivamente pelo assistente não deve ser conhecido, pois o direito em juízo pertence ao assistido e não ao interveniente (REsp nº. 539937/SP). No mesmo sentido:

“Agravo Regimental no Recurso Especial. Processual Civil. Administrativo. Licitação. Ação de cobrança. Estado do Paraná admitido como assistente simples. Recurso interposto apenas pelo assistente. Não cabimento. Recurso incapaz de infirmar os fundamentos da decisão agravada. Agravo desprovido.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que não se configura a legitimidade recursal do assistente simples para interpor recurso especial, quando a parte assistida desiste ou não interpõe o referido recurso. Isso, porque, nos termos dos arts. 50 e 53 do Código de Processo Civil[4], a assistência simples possui caráter de acessoriedade, de maneira que cessa a intervenção do assistente, caso o assistido não recorra ou desista do recurso interposto. 2. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no REsp nº. 1068391/PR, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 05/11/2009).

Em que pese a importância dos precedentes, a orientação não pode prevalecer. Ora, se o papel do assistente simples é justamente auxiliar o assistido, não há razões para se vedar o recurso interposto exclusivamente pelo primeiro. Em verdade, apenas nos casos em que o assistido tiver manifestado a vontade de não recorrer, o recurso exclusivo do assistente simples não poderá ser conhecido, uma vez que a atuação deste é subordinada.

Tal entendimento foi acolhido pelo CPC/2015. O parágrafo único do art. 121 prevê que “sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual”. Ou seja, se o assistido não praticar o ato e o assistente o fizer, o juiz não poderá desconsiderá-lo. Em suma: o assistente não pode contrariar a vontade do assistido (essa é a regra clássica). No entanto, se o assistido se omitir, não haverá contrariedade entre o seu silêncio e a conduta comissiva (ativa) do assistente.

Com relação à eficácia e extensão da coisa julgada, entende-se que o assistente não poderá discutir, em processo posterior, a justiça da decisão proferida na demanda em que interveio, salvo se provar que fora impedido de produzir provas capazes de influir na sentença ou que desconhecia a existência de alegações e provas de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu (art. 123, I e II). Essas hipóteses configuram o que em doutrina se denomina exceção de má-gestão processual (exceptio male gesti processus).

2.2 Assistência litisconsorcial

Na assistência litisconsorcial – também chamada de qualificada – por possuir interesse direto na demanda, o assistente é considerado litigante diverso do assistido (art. 117), pelo que não fica sujeito à atuação deste. O assistente litisconsorcial poderá, portanto, praticar atos processuais sem subordinar-se aos atos praticados pelo assistido. Gozará ele de poderes para, por exemplo, requerer o julgamento antecipado da lide, recorrer, impugnar ou executar a sentença, independentemente dos atos praticados pelo assistido, ainda que em sentido contrário.

No caso de assistência litisconsorcial o terceiro é o “dono” do direito material discutido, no todo ou em parte, ou, ainda, é um co-legitimado. Exemplos: condômino que entra no processo para ajudar o outro na defesa da coisa comum; Defensoria Pública ingressa em Ação Civil Pública para atuar com o Ministério Público.

3. Limite temporal para admissão do assistente e impugnação

A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição, mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra (art. 119, parágrafo único).

O dispositivo, apesar da amplitude de seus termos, deve assim ser interpretado:

Admite-se a assistência após a citação do réu e até o trânsito em julgado da sentença. Estando o processo em segundo grau de jurisdição, a intervenção faz-se por meio de “recurso de terceiro prejudicado”;
A assistência não é admita nos processos que tramitam perante os Juizados Especiais (art. 10, Lei nº. 9.099/95).
Há controvérsia na doutrina quanto ao cabimento da assistência na execução. Havendo, todavia, interesse jurídico que legitime a intervenção do assistente no processo de execução, o mais razoável é admiti-la.

Sendo formalizado o pedido de assistência (simples ou litisconsorcial), o juiz determinará a intimação das partes para manifestação. Se não houver impugnação no prazo de quinze dias[5] e não for o caso de rejeição liminar do pedido, o assistente será admitido no processo. Por outro lado, se qualquer parte alegar que falta interesse jurídico ao requerente, o juiz decidirá o incidente sem a suspensão do processo (art. 120). Contra essa decisão, seja ela favorável ao assistente ou não, caberá agravo de instrumento (art. 1.015, IX).

[1] MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 81.

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2002. vol. II, p. 392.

[3] Vale lembrar que o CPC/73 considera o assistente, nesse caso, como gestor de negócios (art. 861 a 875 do Código Civil de 2002). Essa mudança interfere diretamente na responsabilidade por danos decorrentes da atuação do assistente, vez que na substituição processual a responsabilidade depende da demonstração de dolo ou culpa e, na gestão de negócios, é suficiente a comprovação dos prejuízos decorrentes da atuação do gestor.

[4] Correspondente aos arts. 119 e 122 do CPC atual.

[5] O prazo no CPC/73 é de 05 (cinco) dias (art. 51).

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