Nem sempre é possível diferenciar com facilidade, num caso concreto, o que é mérito do que é mero requisito necessário à concretização da tutela de mérito, já que mesmo no caso de falta de legitimidade ou de interesse processual não se pode dizer que a coisa julgada é meramente formal. Isso porque o ajuizamento de nova demanda só será possível se houver “a devida correção da deficiência anteriormente verificada, o que conduz a que a segunda ação seja apenas semelhante à anterior, podendo estampar as mesmas partes, pedido ou causa de pedir. Não poderá, todavia, ser idêntica à anteriormente ajuizada, ou seja, com igualdade concomitante de partes, pedido e causa de pedir” (trecho do voto-vista proferido pelo ministro César Asfor no julgamento do REsp 103.584/SP).

A propósito, o saudoso professor José Joaquim Calmon de Passos já escrevia que as condições da ação – possibilidade jurídica do pedido, legitimidade e interesse de agir – estariam situadas “no campo do direito material e no mérito da causa, levando à improcedência, jamais à carência da ação, entendida está como rejeição da demanda por falta de requisito que se situe fora, ou antes, do mérito.”[1]

O fato, entretanto, é que, a despeito da proximidade dessas condições para o legítimo exercício do direito da ação com o mérito, o novo CPC estabelece que a extinção do processo é sem resolução do mérito na hipótese de ausência de interesse ou legitimidade. O Código de 1973 não disciplinava de maneira diversa essa matéria, exceto quando à existência da “possibilidade jurídica do pedido”, que, como dissemos, foi excluída do texto legal.

Cumpre, portanto, definir como verificar tais condições no caso concreto. Para tanto, formaram-se duas grandes teorias sobre o assunto, quais sejam, a teoria da exposição e a da asserção. Analisaremos as duas proposições com as devidas adaptações, a fim de adequá-las ao novo CPC, que eliminou o conceito de “condição da ação”.

Basicamente, a teoria da exposição – que prefiro designar por teoria da comprovação – admite que as condições da ação (agora tratadas como requisitos necessários à concretização da tutela de mérito) devam ser demonstradas pela parte, que pode, para tal desiderato, valer-se da produção de provas para formar o convencimento do juiz.

A seu turno, a teoria da asserção assenta-se no fundamento de que a legitimidade e o interesse processual são verificados apenas pelas afirmações ou assertivas deduzidas pelo autor na petição inicial (ou, no caso de reconvenção, pelo réu). Para tal mister, deve o juiz analisar preliminarmente a causa, admitindo as assertivas da parte autora como verdadeiras. Nada impede que, depois de reputadas presentes esses requisitos, eventualmente, verifique-se que o direito alegado na inicial não existia, o que implicará a extinção do processo com resolução do mérito, mais precisamente com a improcedência do pedido do autor; não será, como se vê, hipótese de extinção sem resolução do mérito.

As teorias da exposição (ou comprovação) e da asserção dão margem a resultados antagônicos em um caso concreto. Suponha-se, a título de exemplo, que Paulo ajuíze ação de despejo asseverando ter celebrado contrato de locação verbal com Joaquim, o qual restou inadimplente quanto ao pagamento dos aluguéis. Para os adeptos da teoria da asserção, a simples afirmação de que houve celebração do contrato de locação é suficiente para preencher esse requisitos; a inexistência de prova acerca de tal contrato conduzirá, ao final, à improcedência do pedido de despejo. Já para os defensores da teoria da exposição, somente se provada a existência do contrato de locação verbal é que estarão presentes os requisitos necessários à concretização da tutela de mérito. A ausência de prova nesse sentido levará, portanto, à extinção do processo, sem resolução do mérito.

Conquanto forte corrente doutrinária, integrada por juristas como Ada Pellegrini Grinover, Liebman e Cândido Rangel Dinamarco, sustente a aplicabilidade da teoria da exposição, creio que a teoria da asserção adapta-se melhor à concepção abstrata do direito de ação, o que constitui fundamento suficiente para sua aplicação. Isso porque, o direito de demandar em juízo não está vinculado a qualquer prova, tanto que, mesmo que se considere ausente o interesse ou a legitimidade, terá havido processo e, consequentemente, exercício – ainda que ilegítimo – do direito de ação.

Deve-se acrescentar que, de acordo com o disposto no § 3º, do art. 485, o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, a ausência de legitimidade ou de interesse processual (inciso VI). Não há, destarte, preclusão para o órgão judicial acerca do exame de tais requisitos, com a ressalva de que, se tal decisão tiver sido objeto de recurso, “não pode mais o juiz voltar atrás na sentença, pois estaria violando uma decisão proferida por um órgão hierarquicamente superior”.[2]

A par de tais considerações, faz-se necessário sempre ter em mente que o processo, na concepção moderna, trata-se de mero instrumento para realização do direito material, pelo que não deve ser visto como um sistema rígido, composto por regras imaleáveis; o aplicador do direito deve ter, antes de tudo, bom-senso.

Na prática forense, não é inusitado o vício de se postergar o exame desses requisitos para a fase decisória, quando o correto seria analisá-los logo no juízo de admissibilidade inicial da demanda. Sendo assim, é de se questionar se haveria sentido no reconhecimento da falta de determinado requisito processual depois de citado o réu, apresentada contestação e produzidas as provas desejadas pelas partes. Ora, a falta de interesse ou legitimidade deve ser reconhecida quando servir de atalho, para impedir que um provimento jurisdicional inútil seja prestado. Se, porém, percorreu-se o caminho mais longo, trazendo ao conhecimento do julgador todos os elementos aptos à apreciação do mérito, o mais correto é o pedido fosse julgado improcedente, até mesmo porque, consoante já observado, esses requisitos são praticamente indissociáveis do mérito.

[1] PASSOS, JJ Calmon de. A Ação no Direito Processual Civil Brasileiro. Salvador: Progresso, 1959.

[2] NOGUEIRA, Gustavo Santana. Curso básico de processo civil: teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 67.

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