A arbitragem no sistema de solução de litígios

Elpídio Donizetti

03/02/2016

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A arbitragem consiste no julgamento do litígio por terceiro imparcial, escolhido pelas partes. É, tal qual a jurisdição, espécie de heterocomposição de conflitos, que se desenvolve mediante trâmites mais simplificados e menos formais do que o processo jurisdicional.

A arbitragem somente pode ser convencionada por pessoas maiores e capazes e com relação a direitos disponíveis. Não é compulsória, mas opção que poderá ou não ser utilizada pelas partes, a critério delas. No âmbito trabalhista, a arbitragem possui status constitucional (art. 114, § 1^o, da CF/88, com a redação dada pela EC n^o 45/2004)^[1]. No âmbito da Administração Pública (direta e indireta) existe uma autorização genérica para a instituição da arbitragem, que pode vir a ser utilizada em todo conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, §1º, Lei nº. 9.307/96, com redação dada pela Lei nº. 13.129/2015).

A arbitragem é regulada pela Lei nº. 9.307/96 e instituída mediante negócio jurídico denominado “convenção de arbitragem”, que compreende a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A convenção de arbitragem é pressuposto processual negativo do processo, ensejando a extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, VII) e, ao contrário dos demais pressupostos processuais, não pode ser conhecida de ofício pelo julgador (art. 337, § 5º).

Pela cláusula compromissória, convencionam as partes que as demandas decorrentes de determinado negócio jurídico serão resolvidas pelo juízo arbitral. Trata-se de deliberação prévia e abstrata, anterior ao litígio.

Já o compromisso arbitral é o acordo de vontades posterior ao litígio, para submetê-lo ao juízo arbitral. O compromisso arbitral pode existir com ou sem a cláusula compromissória e pode ser celebrado antes ou mesmo no curso da demanda judicial.

Em se tratando de contratos de consumo, é nula de pleno direito cláusula contratual que preveja arbitragem compulsória (art. 51, VII, do CDC). O princípio da autonomia privada, aqui, é mitigado por princípios outros, como o da igualdade, da boa-fé e da função social do contrato, o que se justifica em razão da evidente vulnerabilidade de um dos contratantes, que será obrigado a se sujeitar às cláusulas impostas pelo outro, se com ele quiser contratar.

Essa limitação em relação aos contratos de consumo não permite, contudo, afastar a possibilidade de realização de compromisso arbitral para dirimir conflito existente em uma relação de consumo. Nesse sentido:

“[…] O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. As regras dos arts. 51, VIII, do CDC e 34 da Lei nº 9.514/97 não são incompatíveis. Primeiro porque o art. 34 não se refere exclusivamente a financiamentos imobiliários sujeitos ao CDC e segundo porque, havendo relação de consumo, o dispositivo legal não fixa o momento em que deverá ser definida a efetiva utilização da arbitragem.” (STJ, REsp 1169841/RJ, Rel. Mi-nistra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 14/11/2012).

Nos contratos de adesão que não envolvam relação de consumo, a convenção de arbitragem só terá validade se a iniciativa de instituí-la couber ao aderente ou se este concordar expressamente com a sua instituição, “desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou vista especialmente para essa cláusula” (art. 4^o, § 2^o, Lei n^o 9.307/96).

A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. A primeira é aquela em que os árbitros seguem as regras dispostas no ordenamento jurídico para solucionar o litígio. Na segunda, por outro lado, podem os árbitros se afastar das regras de direito para buscar a solução que considerar mais justa. Alexandre Freitas Câmara afirma que a segunda tem vantagens sobre a primeira, especialmente no que se refere à especialização do árbitro. O autor assim exemplifica:

“[…] Basta pensar, por exemplo, numa arbitragem de equidade envolvendo conflito que diga respeito a uma questão de engenharia, ou química. A se levar tal lide ao Judiciário, o juiz fatalmente convocaria um perito no assunto para assessorá-lo, e dificilmente sua sentença teria orientação diversa, quanto aos fatos, daquela apontada pelo perito em seu laudo. Neste caso, com a arbitragem se poderá entregar a solução da controvérsia diretamente nas mãos do especialista, retirando-se da composição do conflito o juiz, que funcionaria aqui, em verdade, como um mero intermediário entre as pessoas e o expert”^[2].

Nos conflitos envolvendo a Administração Pública a arbitragem será sempre de direito (art. 2º, §3º), em respeito ao princípio da legalidade.

O juiz do processo arbitral é um particular ou uma instituição especializada. Nos termos do art. 13 da Lei de Arbitragem, qualquer pessoa física maior e capaz que não tenha interesse no litígio poderá exercer as funções de árbitro. No desempenho de suas funções, os árbitros são equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 17) e as decisões por eles proferidas não se sujeitarão a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário (art. 18).

A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Judiciário e, quando condenatória, constituirá título executivo judicial (art. 31).

É possível controle judicial sobre a sentença arbitral (arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem), no entanto, tal controle cinge-se a aspectos formais. Não se admite a revisão, pelo Judiciário, do mérito da decisão arbitral, apenas de matérias relativas à validade do procedimento. A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial^[3] ou final, seguirá as regras do procedimento comum e deverá ser proposta no prazo decadencial de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença (art. 33, §1º). Findo prazo, a sentença arbitral torna-se soberana e imutável. É em razão dessa aptidão para produção de coisa julgada material que se diz que a arbitragem é verdadeira espécie de jurisdição.^{^[4]}

Ressalte-se que se tiver havido execução judicial^[5], a declaração de nulidade também poderá ser arguida na forma de impugnação (art. 33 §3º, Lei de Arbitragem; art. 1.061, CPC/2015).

Outra forma de “intervenção” judicial na esfera arbitral ocorre quando há necessidade de concessão de tutelas de urgência (cautelar ou antecipada). Imagine, por exemplo, que uma siderúrgica mantenha contrato com uma empresa atuante na construção civil para o fornecimento de aço. A siderúrgica não vem fornecendo o material e, apesar de existir no contrato cláusula que submete os eventuais litígios à arbitragem, não há qualquer outro detalhamento sobre o procedimento. Se houver demora na formalização do compromisso arbitral, tal situação pode acarretar graves prejuízos, razão pela qual a lei permite que antes de instituída a arbitragem, as partes recorram ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência (art. 22-A).

Deferido o pedido pelo Judiciário, se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão, a medida ficará sem efeito.

Ainda que a arbitragem seja instituída no prazo indicado, a lei permite que os árbitros modifiquem ou revoguem a medida (art. 22-B). Em outras palavras, os árbitros não ficam vinculados à decisão judicial.

Questão interessante é saber se há prazo para a instauração da arbitragem. Há como se falar em prescrição da pretensão arbitral? A Lei nº. 13.129/2015 acrescentou à Lei de Arbitragem o seguinte dispositivo: “a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição” (art. 19, §2º). O que a lei deixou claro é que o fato de a demanda tramitar no juízo arbitral não permite que receba tratamento diferenciado em relação à prescrição para as demandas submetidas à jurisdição estatal.

[1] A arbitragem é admita pela Constituição no caso de dissídios coletivos de trabalho. Não é válida, portanto, para os dissídios individuais conforme entendimento pacífico do TST. Nesse sentido: “Seja sob a ótica do artigo 114, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, seja à luz do artigo 1º da Lei nº 9.307/1996, o instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas. Mesmo no tocante às prestações decorrentes do contrato de trabalho passíveis de transação ou renúncia, a manifestação de vontade do empregado, individualmente considerado, há que ser apreciada com naturais reservas, e deve necessariamente submeter-se ao crivo da Justiça do Trabalho ou à tutela sindical, mediante a celebração de válida negociação coletiva. Inteligência dos artigos 7º, XXVI, e 114, caput, I, da Constituição Federal” (E-ED-RR – 25900-67.2008.5.03.0075. Data de Julgamento: 16/04/2015. Rel. Min. João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais).

[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem lei nº 9.307/96. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2007.

[3] A Lei nº. 13.129/2015 trouxe essa alteração para a Lei de Arbitragem, permitindo a prolação de uma sentença arbitral parcial. Se o árbitro não decidir o restante da controvérsia em tempo razoável, a parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar (art. 33, §4º). Nessa hipótese o Judiciário não irá complementar a decisão (substituir o árbitro), mas tão somente determinar que ele analise os demais pedidos que lhe foram submetidos. É mais uma forma de controle judicial dessa atividade.

[4]?A tese não é pacífica na doutrina. Em sentido contrário, entendendo não ser a arbitragem espécie de jurisdição, conferir: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. No âmbito do STJ a arbitragem ja foi reconhecida como espécie de jurisdição. Nesse sentido: “É possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral. Isso porque a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional” (CC 111.230-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2013. Informativo 522).

[5] Por se estar a tratar de título executivo judicial, a execução de sentença arbitral se faz nos termos do cumprimento de sentença.

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