Veja como fundamentar o seu recurso em Direito Administrativo

Acertar 39, 38 ou até 37 questões coloca o candidato em um impasse. Ainda há chances de ser aprovado? Ou melhor desistir e começar a pensar no XIX Exame? Não é raro a OAB anular uma, duas ou até três questões. Nesta matéria fizemos uma levantamento das anulações das 10 últimas provas.

Meu conselho é que vale a pena você continuar lutando pela sua aprovação no XIX Exame. Abaixo, o professor Julio Marqueti fala sobre a possibilidade de anulação em Direito Administrativo e como você pode fundamentar seu recurso. Vale lembrar que o prazo de recursal vai do dia 10 até 13 de dezembro.

Questão: 30 – Prova Branca – Tipo 01

ENUNCIADO:

O Estado XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundação pública. Considerando que é intenção do Estado atribuir personalidade jurídica de direito público a tal fundação, assinale a afirmativa correta.

A) Tal fundação há de ser criada com o registro de seus atos constitutivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição.
B) Tal fundação há de ser criada por lei ordinária específica.
C) Não é possível a criação de uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público.
D) Tal fundação há de ser criada por lei complementar específica.
Gabarito Preliminar: B

Argumentos que podem nos ajudar.
A alternativa “A” também pode ser considerada correta. Assim, a anulação da questão é medida que se impõe.

Orientação sobre os argumentos do recurso.
A redação de seu recurso deve ser sucinta.

Gabarito Preliminar: B

A Constituição Federal ao tratar do tema (artigo 37, XIX, da CF) não estabelece distinção entre fundação pública de Direito Público ou de Direito Privado. Referido dispositivo ao tratar do tema, estabelece que somente por meio de lei específica será autorizada a sua instituição, cabendo a lei complementar definir as áreas de sua atuação.

Vejamos abaixo o referido dispositivo:

Artigo 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Mas, não podemos nos esquecer de que, apesar da literalidade do referido dispositivo, há na doutrina grande controvérsia a respeito do tema. Essa controvérsia é muito bem exposta no tópico “Polêmica sobre a Natureza Jurídica das Fundações” da obra do professor José dos Santos Carvalho Filho – Manual de Direito Administrativo – Editora Atlas –  26ª Edição – Página 520/522.

O autor ao tratar do tema reconhece a existência de duas correntes: 1)- A primeira,  majoritária que admite a existência de Fundações Públicas de Direito Público e de Direito Privado. 2)- a segunda, que não reconhece a existência de fundações Públicas de Direito Público.

O autor adere à segunda corrente. Segundo ele: “Causa grande estranheza que uma fundação criada pelo Estado se qualifique como pessoa de Direito Público”.

Para o referido autor, fundação pública seria de Direito Privado, devendo, com isso ser criada mediante autorização legislativa.

Ainda segundo o autor: “A Constituição de 1988 por várias vezes se referiu às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, mas em nenhum momento tratou de sua personalidade jurídica”.

O certo, no entanto, é que a CF, no seu artigo 37, XIX, não estabelece distinção entre Fundação Pública de Direito Público ou de Direito Privado. Ademais, o Decreto 200/67, ao tratar da Fundação não se refere à fundação pública de direito público. Mas, tão só à fundação pública de Direito Privado.

Assim, levando em conta a controvérsia doutrinária, devemos considerar como corretas as alternativas A e B, o que justifica a anulação da questão.

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