SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Devido processo legal ou devido processo constitucional? 3. O devido processo constitucional e as garantias constitucionais . 4. Devido processo e participação: o papel do contraditório na construção de um devido processo constitucional. 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição brasileira estabelece, em seu art. 5º, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Integra, pois, o ordenamento jurídico brasileiro o princípio conhecido como devido processo legal, o qual tem origem na cláusula anglo-saxônica do due process of law. Trata-se de princípio que está expressamente constitucionalizado em diversos outros ordenamentos,^[1] sendo certo que em alguns deles a garantia é consagrada não obstante não se use a expressão que a Constituição da República brasileira utiliza.^[2]

No Brasil, a garantia do devido processo legal foi vista como “um conceito aberto [, i]nstituto de teor inexato, vago, indefinido”.^[3] O que se busca com este breve ensaio, porém, é mostrar que a garantia do devido processo legal tem um conteúdo definido, já que visa a assegurar que o processo judicial se desenvolva de acordo com o modelo constitucional de processo, sendo, pois, uma verdadeira garantia de que haverá um devido processo constitucional.

Para isso, buscar-se-á em primeiro lugar demonstrar que a terminologia mais adequada para designar o aludido princípio é devido processo constitucional (e não “devido processo legal”). Em seguida se demonstrará como o devido processo constitucional pode – e deve – ser visto como um mecanismo de asseguração do respeito às garantias constitucionais do processo, dedicando-se especial atenção à garantia de participação que, afinal, resulta do princípio do contraditório, apresentando-se, ao final, algumas breves conclusões.

Fica este estudo, porém, limitado ao exame da dimensão processual do princípio (a que se costuma chamar de procedural due process). Há uma dimensão substancial (substantive due process), responsável por estabelecer limites ao exercício do poder estatal,^[4] que aqui não será examinada, mas que deve ser compreendido como mecanismo de controle material do conteúdo das decisões judiciais.^[5]

2. DEVIDO PROCESSO LEGAL OU DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL?

Embora o texto constitucional brasileiro fale, expressamente, em “devido processo legal”, não se pode ver neste princípio uma garantia de que se observará o devido processo da lei.^[6] O devido processo que o ordenamento jurídico brasileiro assegura é o devido processo constitucional.^[7]

Isto se afirma como consequência do fenômeno conhecido como constitucionalização do Direito, movimento que foi capaz de alterar profundamente o modo como o Direito é pensado, especialmente na Europa Continental, a partir de meados do século XX (após o fim da Segunda Guerra Mundial).^[8] Este movimento chegou ao Brasil, tardiamente, a partir do final da década de 1980, conduzido pela Constituição da República de 1988,^[9] e permitiu que se passasse a pensar todo o Direito (inclusive o direito processual civil) a partir de uma ótica constitucional.

Incorporou-se, assim, ao pensamento jurídico brasileiro a concepção de um modelo constitucional de processo civil,^[10] a qual encontra seu embrião na obra de Andolina e Vignera.^[11]

A visão constitucional do processo vem, cada vez mais, se universalizando. E como afirma Frédérique Ferrand (em tradução livre),^[12]

“Em nosso mundo de sempre crescente complexidade, princípios e direitos processuais fundamentais – frequentemente de origem e natureza constitucional – ganharam um papel de liderança desde que eles são uma condição tão essencial e necessária para o exercício de outros direitos fundamentais. Sua crescente natureza constitucional e/ou fundamental pode ser apreendida com satisfação. Processo tornou-se uma ‘tema nobre’”.

Pois a partir de um pensamento constitucional acerca do processo, impende considerar que o princípio do “devido processo legal” é, na verdade, o princípio responsável por assegurar que os processos (de qualquer natureza, mas, para o que a este texto interessa, especialmente os processos civis) desenvolvam-se conforme o modelo constitucional de processo.

Assim, deve-se entender que o princípio do devido processo constitucional assegura que o resultado final do processo (seja ele cognitivo ou executivo) se produza “sob inarredável disciplina constitucional principiológica”.^[13]

Resulta daí, portanto, que o processo civil precisa ser um processo absolutamente afinado com as garantias resultantes dos princípios constitucionais que compõem o modelo constitucional de processo. Em outros termos, o processo civil deve ser (ao menos no que diz respeito ao modelo constitucional brasileiro de processo) um processo isonômico, que se desenvolve em contraditório, perante o juízo natural, que proferirá decisões fundamentadas, alcançando-se seu resultado final em tempo razoável. E tudo isso inspirado pelo princípio do acesso à justiça.

3. O DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

O devido processo constitucional, como visto, é um processo que observa as garantias constitucionais do processo. E no modelo constitucional brasileiro há uma plêiade de garantias expressamente previstas. Não é este, evidentemente, o lugar adequado para um exame profundo e exauriente de todas elas. É preciso, porém, dar de cada uma dessas garantias uma breve notícia.

Em primeiro lugar, o devido processo constitucional é um processo isonômico (Constituição do Brasil, art. 5º, caput). Exige-se, pois, que no processo haja um equilíbrio de forças entre os diversos atores processuais, todos igualmente importantes para a produção do resultado final. Essa isonomia é substancial (que costuma ser descrita através da máxima segundo a qual devem ser tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais nos limites da desigualdade). Assim, justifica-se a existência, no sistema processual, de situações de tratamento diferenciado para as partes (como se dá no caso de serem duplicados os prazos processuais para os assistidos da Defensoria Pública; assim como a inversão do ônus da prova em favor do consumidor em determinadas situações), o que se apresenta como mecanismo de construção de um processo equilibrado, em que não se permitirá que o resultado final favoreça a parte mais forte simplesmente por ser ela a mais forte. O processo deve produzir a decisão correta para o caso concreto,^[14] dando-se razão a quem efetivamente a tenha.^[15]

Elemento necessariamente integrante de um devido processo constitucional que se apresente como um processo isonômico é a construção de uma técnica de padronização decisória fundada em precedentes. Evidentemente, isto deve ser feito de modo a respeitar o princípio da isonomia, de modo que “se preserva a igualdade quando, diante de situações idênticas, há decisões idênticas. Entretanto, viola-se o mesmo princípio da igualdade quando em hipóteses de situações ‘semelhantes’, aplica-se, sem mais, uma ‘tese’ anteriormente definida (sem considerações quanto às questões próprias do caso a ser decidido e o paradigma): aí há também violação à igualdade, nesse segundo sentido, como direito constitucional à diferença e à singularidade”.^[16]

Em outros termos, a padronização decisória que se deve buscar através de uma técnica de julgamentos fundada em precedentes tem por fim assegurar que casos idênticos recebam decisões idênticas (e, pelos mesmos motivos, casos diferentes devem ser julgados de modo a respeitar as diferenças existentes entre eles).

O devido processo constitucional é, além de isonômico, um processo que se desenvolve perante o juízo natural, entendido este como o juízo cuja competência constitucional é prefixada.^[17]

Há uma importante ligação entre o princípio do juízo natural e o da isonomia, que se manifesta na busca de uma padronização decisória para as causas idênticas. É que se deve reconhecer, no sistema constitucional, a previsão da existência de tribunais competentes para a determinação da interpretação correta das normas jurídicas. Assim é que, no sistema brasileiro, o juízo natural para determinar a interpretação correta das normas constitucionais é o Supremo Tribunal Federal; o juízo natural da fixação da interpretação das normas federais infraconstitucionais é o Superior Tribunal de Justiça; e o juízo natural da fixação da correta interpretação das normas infraconstitucionais locais (estaduais – aí incluídas a que resultem da interpretação das Constituições Estaduais –, distritais – no que diz respeito ao direito local do Distrito Federal – e municipais) são os Tribunais de Justiça.

Disso resulta que um sistema de vinculação a precedentes deverá observar essas competências constitucionais, de modo que, por exemplo, havendo uma divergência acerca da interpretação da lei federal entre o STF e o STJ, deverão os órgãos jurisdicionais decidir observando a orientação do Superior Tribunal de Justiça (e não do STF).^[18] Não é por outra razão, aliás, que o texto do novo Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 927, que os juízos e tribunais observarão “os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional” (inciso IV).

Do teor desse dispositivo se percebe a exigência de respeito ao juízo natural para determinação da correta interpretação da norma jurídica conforme sua natureza.

Outro princípio componente do modelo constitucional de processo civil brasileiro – e, por isso, integrante da garantia do devido processo constitucional – é o princípio do contraditório. Sobre este se falará melhor adiante, em tópico específico (v. n. 4 deste trabalho), mas não se pode deixar de afirmar desde logo que o princípio constitucional do contraditório deve ser compreendido como uma garantia de participação com influência e de não-surpresa.^[19]

Diretamente ligado ao princípio do contraditório é o da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição da República).^[20] E este entrelaçamento dos dois princípios é decorrência direta do devido processo constitucional.^[21]

O princípio da fundamentação das decisões judiciais é exigência direta da necessidade de que, no Estado Democrático de Direito, haja meios eficazes de controle do conteúdo dos atos de poder, aí incluídos, por óbvio, os pronunciamentos jurisdicionais.

É exatamente esta a percepção de Michele Taruffo (em tradução livre):^[22]

“No seu significado mais profundo, o princípio em exame exprime a exigência geral e constante de controlabilidade sobre o modo como os órgãos estatais exercitam o poder que o ordenamento lhes confere, e sob este perfil a obrigatoriedade de motivação da sentença é uma manifestação específica de um mais geral ‘princípio de controlabilidade’ que parece essencial à noção moderna do Estado de direito, e que produz consequências análogas também em campos diversos daquele da jurisdição”.

Impõe-se, assim, que todas as decisões judiciais produzidas no devido processo constitucional sejam justificadas.^[23] E essa fundamentação/justificação da decisão judicial deve ser substancial. Em outros termos, é incompatível com o devido processo constitucional – já que inviabiliza o controle do conteúdo da decisão – a emissão de pronunciamentos judiciais apenas formalmente fundamentados, como se dá, por exemplo, naqueles casos em que se afirma algo como “presentes os requisitos, defere-se a medida postulada” (ou, ao contrário, “ausentes os requisitos, indefere-se a medida pleiteada”). É em busca da construção de uma “cultura da fundamentação substancial”, aliás, que o novo Código de Processo Civil brasileiro estabelece, em seu art. 489, § 1º, que “[n]ão se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Impõe-se, pois, uma fundamentação substancial das decisões judiciais, em que estas sejam verdadeiramente justificadas, a fim de que se demonstre sua legitimidade constitucional.

O resultado do processo deve ser alcançado em tempo razoável. O inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição da República do Brasil expressamente afirma essa garantia, a qual é reconhecida também em importantes documentos internacionais, de que é exemplo mais importante a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), cujo art. 8º, 1, estabelece que “[t]oda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.^[24]

Destaque-se, desde logo, algo que está expresso no texto do Pacto de São José da Costa Rica: o direito à duração razoável do processo não implica, muito ao contrário, abrir mão das “devidas garantias”. Daí se extrai, portanto, a perfeita harmonia entre a garantia de duração razoável do processo e o princípio do devido processo constitucional. Extrai-se daí que o princípio da duração razoável do processo deve ser compreendido à luz da ideia de eficiência, que pode ser entendida como “a razão entre um resultado desejado e os custos necessários para sua produção”.^[25] Evidentemente, no processo civil não são apenas os custos econômicos, mas todo e qualquer dispêndio, de tempo e energias, necessário para a produção dos resultados que dele são esperados.^[26] Isto significa dizer, em outros termos, que o assim chamado princípio da eficiência processual nada mais é do que aquilo que tradicionalmente se chamou de economia processual.^[27]

Falar de eficiência é fazer referência, como se tem visto na doutrina do Direito Administrativo, à qualidade do serviço,^[28] e com base nesta ideia se pode afirmar que o sistema de prestação jurisdicional só será eficiente se produzir resultados que serão constitucionalmente legítimos se forem qualitativamente bons.^[29] Não há, pois, um “embate” entre celeridade e qualidade do resultado. Não se trata de escolher entre um processo célere e um processo capaz de produzir resultados qualitativamente bons. O devido processo constitucional é capaz de produzir resultados qualitativamente bons (porque constitucionalmente legítimos) em tempo razoável.

Dito de outro modo, “o processo deverá durar o mínimo, mas também todo o tempo necessário para que não haja violação da qualidade na prestação jurisdicional”.^[30] Em outras palavras, por força da garantia de duração razoável, o processo não pode demorar nem um dia a mais, e nem um dia a menos, do que o tempo necessário para produzir um resultado constitucionalmente legítimo.^[31]

Pois há uma intensa ligação entre a garantia de duração razoável do processo e, especialmente nos casos de demandas repetitivas, seriais, a fixação de técnicas de padronização decisória que leva a que casos iguais sejam decididos de forma igual. Daí a importância de mecanismos como o julgamento por amostragem de recursos repetitivos (já utilizado no Direito brasileiro desde 2008) e do incidente de resolução de demandas repetitivas (previsto no novo Código de Processo Civil brasileiro). Através de tais institutos podem ser fixados padrões decisórios que, corretamente aplicados, permitirão uma uniformização da aplicação das normas capaz de evitar essa verdadeira cacofonia jurisprudencial em que a prática forense brasileira se encontra imersa. E isso certamente contribuirá para a duração razoável do processo, uma vez que evitará que casos aos quais se devem aplicar interpretações já consolidadas nos mais altos tribunais continuem a receber decisões fundadas em interpretações divergentes, o que impõe à parte prejudicada que interponha recursos até chegar às instâncias excepcionais, onde aquele entendimento já consolidado acabará por prevalecer (reformando-se decisões de órgãos inferiores que se negaram a aplicar a jurisprudência firme dos órgãos superiores).

Todos estes princípios, formadores do devido processo constitucional, são inspirados pelo princípio do acesso à justiça. Este, no Estado Democrático de Direito, deve ser compreendido como “uma proposta reconstrutiva das noções de direitos, de Jurisdição, de processo, já inconciliável com um acesso à justiça erguido sobre bases socializantes”.^[32] Em outras palavras, o princípio do acesso à Justiça (que não se confunde com a garantia de amplo acesso ao Judiciário, consagrada no art. 5º, XXXV, da Constituição da República do Brasil) deve ser compreendido como uma exigência de que os atores do processo (partes e seus advogados, juiz, Ministério Público, auxiliares da justiça etc.) atuem juntos – cooperem (no sentido de “co-operar”, isto é, trabalhar juntos) – para que, como uma verdadeira comunidade de trabalho, produzam um resultado processual constitucionalmente legítimo. E esta ideia deve ser levada em consideração na construção de um devido processo constitucional, o qual é vocacionado à produção de decisões constitucionalmente corretas.

4. DEVIDO PROCESSO E PARTICIPAÇÃO: O PAPEL DO CONTRADITÓRIO NA CONSTRUÇÃO DE UM DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL

Atenção toda especial deve ser dedicada ao princípio do contraditório, expressamente previsto no inciso LV do art. 5º da Constituição da República, assim redigido: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Essa especial atenção deriva do fato de que o contraditório é a característica própria do processo,^[33] a partir da qual o próprio conceito de processo deve ser construído.

Explique-se melhor este ponto: desde meados do século XIX, com a conhecida construção teórica desenvolvida a partir da obra de Bülow, tem-se afirmado que o processo é (ou contém) uma relação jurídica, conhecida como relação processual.^[34] Esta concepção, porém, está ligada a uma visão de processo em que há um exagerado (e para os dias de hoje ultrapassado) fortalecimento da figura do juiz, representativo de uma concepção do processo como mecanismo destinado a realizar os escopos do Estado.

Não é por outra razão que, desde a origem dessa concepção do processo como relação jurídica se afirmou que “às partes se toma em conta unicamente no aspecto de sua vinculação e cooperação com a atividade judicial”.^[35] E foi este pensamento que levou a afirmar-se, mais modernamente, que o que dá identidade própria à relação processual e a distingue da relação material “não é só a mera presença do Estado-juiz mas sobretudo sua presença na condição de sujeito exercente do poder (jurisdição). Correlativamente, as partes figuram na relação processual em situação de sujeição ao juiz”.^[36]

Ocorre que esta concepção do processo que põe o juiz (aqui compreendido como Estado-juiz) em posição de proeminência, tendo-se as partes como sujeitos ocupantes de posições inferiores, é incompatível com as mais modernas concepções de um Estado Constitucional Democrático de Direito. Isto leva a uma crise do conceito de relação processual, já percebida por diversos setores da doutrina,^[37] de onde se retira a necessidade de uma nova concepção de processo, de matiz cooperativo e policêntrico, o que leva a defini-lo como procedimento em contraditório.^[38] O princípio do contraditório, então, é elemento integrante do próprio conceito de processo e, portanto, onde não houver contraditório não haverá verdadeiro processo, mas mero procedimento.^[39]

Deve-se dar ao princípio do contraditório uma dimensão substancial (e não meramente formal), de modo a ser ele capaz de assegurar a efetiva participação das partes no processo, com influência na formação do resultado. Quer-se com isto afirmar que o contraditório não pode ser visto como mera garantia formal de que às partes se dará, ao longo do processo, a possibilidade de falar, de se manifestar. O contraditório é, muito mais do que o “direito de falar”, o direito de ser ouvido, impondo-se deste modo, ao juiz, o dever de ouvir o que as partes têm a dizer, levando em consideração seus argumentos ao proferir a decisão.

Não vai aqui qualquer novidade. Já há quase meio século que se afirmou, em respeitada sede doutrinária, que o contraditório deve ser entendido como possibilidade de as partes influírem na decisão através do exercício de adequados instrumentos processuais, em igualdade de condições.^[40] Pois o contraditório consiste, precisamente, em uma garantia de participação com influência.^[41]

Significa isto, pois, nas palavras de Ferrand, que às partes “deve também ser garantida a oportunidade de se expressarem perante o órgão jurisdicional, e este deve levar em consideração os argumentos das partes”.^[42]

Contraria o princípio do contraditório (e, pois, o devido processo constitucional), portanto, qualquer decisão que tenha sido proferida sem que seja ela o resultado de um processo desenvolvido segundo um contraditório efetivo, substancial, em que as partes vejam respeitado de forma substancial seu direito de serem ouvidas (right to be heard). É, pois, incompatível com os princípios do contraditório e do devido processo legal o juiz solipsista, que constrói sozinho a decisão, sem levar em conta os fundamentos debatidos pelas partes e julgando unicamente a partir de seu próprio modo de ver as questões suscitadas na causa. É que, como afirma Dierle Nunes, a “impossibilidade de análises solipsistas pelo juiz leva obrigatoriamente à percepção de uma perspectiva intersubjetiva e comparticipativa do processo jurisdicional”.^[43]

Resultam daí dois pontos: o primeiro é a obrigatoriedade de que o juiz examine, na decisão que profira, todos os fundamentos suscitados pela parte e que sejam, em tese, capazes de lhe assegurar resultado favorável no processo (exatamente nos termos do que consta do art. 489, § 1º, IV, do novo Código de Processo Civil brasileiro); o segundo é a vedação das “decisões-surpresa”.

Não se pode aceitar, portanto, que o órgão jurisdicional deixe de examinar algum fundamento relevante suscitado pela parte em defesa de seus interesses. Admiti-lo seria estabelecer um sistema processual em que o contraditório é assegurado apenas do ponto de vista formal, garantindo-se às partes o direito de falar, mas não lhes assegurando o direito de serem ouvidas. É, pois, inaceitável o entendimento – hoje assente nos tribunais brasileiros – segundo o qual o órgão jurisdicional não está obrigado a examinar todos os fundamentos suscitados pelas partes.^[44]

De outro lado, afrontam o princípio do contraditório e, por conseguinte, o devido processo constitucional, as “decisões-surpresa”, isto é, pronunciamentos judiciais que se apoiam em fundamentos que não tenham sido previamente debatidos pelas partes. Em outras palavras, nenhum fundamento não submetido ao contraditório pode ser validamente empregado para justificar uma decisão judicial, sob pena de se ter uma decisão que não é o resultado de um procedimento em contraditório.

O contraditório compreendido como garantia de não-surpresa é incompatível com o modo como sempre se interpretou a máxima iura novit cúria, por força da qual sempre se afirmou que é o órgão jurisdicional que conhece o Direito (e que levava, inexoravelmente, a outra máxima: da mihi factum, dabo tibi ius – dá-me os fatos que te darei o direito –, por força da qual sempre se considerou que cabia às partes tão somente narrar os fatos, sendo incumbência do juiz aplicar o Direito aos fatos demonstrados no processo). O princípio do contraditório exige que, não obstante o conhecimento que tenha o juiz acerca do Direito – e se reconhecendo que pode ele suscitar fundamentos jurídicos que as partes não tenham apresentado –, tem ele o dever de submeter tais fundamentos ao debate antes de neles se apoiar para proferir uma decisão. Não é por outra razão que, já nos anos 1970, Fritz Baur afirmava que:^[45]

“a dicção iura novit curia não significa que o Tribunal disponha do monopólio da aplicação do direito, desconhecendo ou desprezando as conclusões das partes tendo em vista as normas jurídicas invocadas pelos litigantes”.

Também em relação às questões de ordem pública (isto é, aquelas questões que o juiz está autorizado a conhecer ex officio), como são as relativas aos pressupostos processuais ou à existência de litispendência ou coisa julgada, o princípio do contraditório exige o debate prévio. Perceba-se: autorização para conhecer de ofício não é o mesmo que autorização para decidir sem respeitar o contraditório. Incumbe ao juiz que suscitar uma questão de ordem pública de ofício submetê-la às partes, abrindo prazo para que sobre elas se manifestem, só então decidindo (e, evidentemente, levando em conta as alegações das partes na construção da decisão).^[46]

O órgão jurisdicional deve, portanto, esclarecer previamente quais são os pontos (de fato e de direito) relevantes para a decisão (proibição das decisões-surpresa).^[47]

Também este é ponto que ainda não ingressou na cultura forense brasileira. Por aqui é frequente encontrar processos em que o juiz profere sentença com base em fundamentos que suscita de ofício (especialmente, mas não apenas, no que diz respeito às causas de extinção do processo sem resolução do mérito).^[48] Espera-se que também esta deficiência democrática seja superada com a vigência do novo Código de Processo Civil, cujo art. 10 estabelece que “[o] juiz não pode decidir, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Deve, pois, haver contraditório forte, dinâmico, substancial, para que haja um processo jurisdicional democrático, compatível com o Estado Democrático de Direito. Como visto, sem contraditório não há processo. Afinal, “o processo é contraditório”.^[49] O contraditório, é, portanto, o mais relevante (do ponto de vista da técnica processual) dentre todos os princípios que compõem o modelo constitucional de processo civil, pois é ele que estabelece a essência do processo, caracterizando-o e, por isso mesmo, viabilizando sua existência.

5. CONCLUSÃO

A constitucionalização do Direito, movimento que fez a Constituição passar a exercer um papel central na compreensão dos fenômenos jurídicos, exigindo que todos os institutos sejam objeto de uma filtragem constitucional, é responsável por exigir que a prestação jurisdicional se dê mediante um devido processo constitucional. A produção de resultados jurisdicionais que não sejam o fruto desse devido processo compromete a legitimidade democrática do processo e do próprio Judiciário. Não basta à sociedade, porém, que haja respeito ao Estado Democrático no Executivo e no Legislativo. Também o Judiciário, parte integrante do Estado que é, precisa desenvolver suas atividades de forma democrática. E o processo, método de que o Judiciário se vale para – junto com as partes – construir, de forma comparticipativa, tais resultados, precisa se democratizar. A não ser assim, ter-se-á atividade jurisdicional autoritária em um Estado Democrático de Direito. E isto é a própria negação da Democracia. Augura-se, pois, que cada vez mais se desenvolva uma cultura democrática e constitucional do processo, a fim de que seus resultados sejam cada vez mais legítimos.

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VIGNERA, Giuseppe – Il modello costituzionale del processo civile italiano (em cooperação com Italo Andolina). Turim: G. Giappichelli, 1990.

VIGORITI, Vicenzo – Ancora a proposito della superabile crisi del processo civile, ensaio publicado em meio eletrônico in http://www.judicium.it/admin/saggi/279/VigoritiIII.pdf.

[1] Como se dá, por exemplo, nos Estados Unidos da América (em cuja Constituição a cláusula due process of law foi inserida pela Quinta Emenda, por força da qual ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade sem tal garantia) e no Equador, cuja Constituição de 2008 estabelece, em seu art. 76, que “em todo processo em que se determinem direitos e obrigações de qualquer ordem, se assegurará o direito ao devido processo” (tradução livre).

[2] É o caso, por exemplo, da Constituição italiana, cujo art. 111 fala em uma garantia de giusto processo (“A jurisdição se atua mediante o processo justo regulado pela lei”, em tradução livre). A doutrina italiana, porém, não tem dúvida em afirmar que a garantia constitucional do giusto processo corresponde, substancialmente, ao due process of law (assim, por exemplo, Vicenzo Vigoriti, Ancora a proposito della superabile crisi del processo civile, ensaio publicado em meio eletrônico in http://www.judicium.it/admin/saggi/279/VigoritiIII.pdf, acesso em 17/10/2014).

[3] Paula Sarno Braga, Aplicação do devido processo legal nas relações privadas. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 180.

[4] Dierle Nunes, Alexandre Bahia, Bernardo Ribeiro Câmara e Carlos Henrique Soares, Curso de direito processual civil. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 75.

[5] Idem, p. 80.

[6] Autores há que usam, como sinônima da expressão constitucional, esta outra: “devido processo de lei” (como, por exemplo, Nagib Slaibi Filho, Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 402).

[7] Expressão que se encontra, por exemplo, na obra de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2ª ed., 2012, p. 127.

[8] Daniel Sarmento, “O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”, in Daniel Sarmento, Por um constitucionalismo inclusivo: História constitucional brasileira, teoria da Constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 236.

[9] Luís Roberto Barroso, “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional do Brasil)”, in Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (coord.), A constitucionalização do Direito – fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 207. Vale transcrever pequeno trecho do artigo citado, cujo autor integra hoje o Supremo Tribunal Federal: “Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. É um grande progresso. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se manteve em relação à Constituição. E, para os que sabem, é a indiferença, não o ódio, o contrário do amor”.

[10] E não só de processo civil, mas também de um modelo constitucional de processo penal, de processo administrativo, de processo trabalhista etc. Assim, expressamente, Flaviane de Magalhães Barros, “Nulidades e Modelo Constitucional de Processo”, in Fredie Didier Júnior (org.), Teoria do Processo. Panorama Doutrinário Mundial, Segunda Série. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 245, que afirma ser legítimo expandir-se o modelo constitucional de processo para todos os tipos de processos, não só jurisdicionais, mas também ao processo legislativo, administrativo, arbitral e de mediação.

[11] Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano. Turim: G. Giappichelli, 1990, passim.

[12] Frédérique Ferrand, Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure, in International Association of Procedural Law Seoul Conference 2014. Seul: IAPL, 2014, p. 58. No original: “In our world of ever-growing complexity, fundamental procedural principles and rights – often of constitutional origin and nature – have gained a leading role since they are such an essential and necessary condition for the exercise of other fundamental rights. Their growing constitutional and/or fundamental nature can be acknowledged with satisfaction. Procedure has become a ‘noble subject matter’”.

[13] Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, cit., p. 128.

[14] Entendida aqui a “resposta correta” como “resposta constitucionalmente adequada” (a propósito do ponto, Lenio Luiz Streck, Hermenêutica, neoconstitucionalismo e ‘o problema da discricionariedade dos juízes’, ensaio publicado em meio eletrônico em http://www.anima-opet.com.br/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf, p. 8.

[15] Afinal, como ensina Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, “o juiz não cria (ou inventa) direito algum no processo que possa ser considerado democrático” (Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, cit., p. 92).

[16] Dierle Nunes, “Processualismo constitucional democrático e o dimensionamento de técnicas para a litigiosidade repetitiva”, in Revista de Processo, vol. 199. São Paulo: RT, set 2011, p. 70.

[17] Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, cit., pp. 115-118. Leonardo José Carneiro da Cunha afirma que “a garantia do juiz natural contém três significados: a necessidade de o julgador ser pré-constituído, e não constituído post factum; a inderrogabilidade e indisponibilidade da competência; e a proibição de juízes extraordinários e especiais. Em outras palavras, o alcance do juiz natural desdobra-se em três garantias, que consistem na proibição: (a) do poder de comissão; (b) do poder de evocação; e (c) do poder de atribuição” (Leonardo José Carneiro da Cunha, Jurisdição e competência. São Paulo: RT, 2008, p. 62).

[18] Veja-se, por exemplo, o que acontece no que concerne à interpretação do art. 495 do Código de Processo Civil brasileiro. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme (consolidado no enunciado 401 da Súmula da Jurisprudência Dominante daquela Corte), no sentido de que “[o] prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”. De sua vez, o STF tem reiteradamente decidido, em processos de ações rescisórias de sua competência originária, que o termo inicial do prazo a que se refere o aludido dispositivo legal, é o momento do trânsito em julgado da decisão rescindenda, o qual não é protraído no tempo pela interposição de recursos inadmissíveis, os quais não obstam a formação da coisa julgada (assim, por exemplo, STF, AR 2337 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. em 20.3.2013). Como se trata, na hipótese, de interpretação de lei federal, deverão os juízos de primeira instância e os tribunais de segunda instância seguir a orientação do STJ, e não a do STF.

[19] Por todos, Dierle Nunes, Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, pp. 224-231.

[20] Aponta para esta conexão entre os princípios da fundamentação e do contraditório Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, cit., p. 137.

[21] Idem, p. 133.

[22] Michele Taruffo, La motivazione della sentenza civile. Pádua: Cedam, 1975, p. 405. No original: “Nel suo significato piú profondo, Il principio in esame esprime l’esigenza generale e costante di controllabilità sul modo in cui gli organi statuali esercitano Il potere Che l’ordinamento conferisce loro, e sotto questo profilo l’obbligatorietà della motivazione della sentenza è una specifica manifestazione di un piú generale ‘principio do controllabilità’ che appare essenziale alla nozione moderna dello Stato di diritto, e che produce conseguenze analoghe anche in campi diversi da quelli della giurisdizione”.

[23] Como afirma Lenio Luiz Streck, a exigência constitucional de fundamentação implica a obrigação de justificar (Lenio Luiz Streck, Hermenêutica, neoconstitucionalismo e ‘o problema da discricionariedade dos juízes’, cit., p. 26). Também liga as ideias de fundamentação e justificação Luiz Guilherme Marinoni, Curso de processo civil, vol. 1. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, p. 104, onde se lê que é “imprescindível a [fundamentação da decisão], pois o juiz, como agente do poder não legitimado pelo voto, não pode deixar de justificar as decisões que emite”.

[24] Disposição equivalente pode ser encontrada no art. 6º, 1, da Convenção Europeia de Direitos Humanos (Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais), adotada em Roma, em 1950, cujo teor é o seguinte: “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser
público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça”.

[25] Valentinas Mikelénas, “Efficiency of civil procedure: mission (im)possible?”, in Vytatutas Nekrošyus (coord), Recent trends in economy and efficiency of civil procedure. Vilnius: Vilnius University, 2013, p. 142. No original: “ratio between a desired effect and the costs necessary for its production”.

[26] Alexandre Freitas Câmara, “O direito à duração razoável do processo: entre eficiência e garantias”, in Revista de Processo, vol. 223. São Paulo: RT, set 2013, p. 42.

[27] Assim, expressamente, Tadeusz Ereci?ski e Pawel Grzegorczyk, “Effective protection of diverse interests in civil proceedings on the example of Polish act on group action”, in Vytatutas Nekrošyus (coord), Recent trends in economy and efficiency of civil procedure, cit., p. 23.

[28] José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 25ª ed., 2012, p. 29.

[29] Alexandre Freitas Câmara, “O direito à duração razoável do processo: entre eficiência e garantias”, cit., p. 43.

[30] André Ramos Tavares, Reforma do Judiciário no Brasil pós-88. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 31.

[31] Alexandre Freitas Câmara, “O direito à duração razoável do processo: entre eficiência e garantias”, cit., p. 44.

[32] Dierle Nunes e Ludmila Teixeira, Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 68.

[33] Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale. Pádua: Cedam, 8ª ed., 1996, p. 76.

[34] Oskar Von Bülow, La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. esp. de Miguel Angel Rosas Lichstchein. Buenos Aires: EJEA, 1964, pp. 1-2.

[35] Idem, p. 2.

[36] Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 22ª ed., 2006, pp. 304-305.

[37] Assim, por exemplo, Luiz Guilherme Marinoni, Teoria geral do processo, cit., p. 398, onde se lê que “o conceito de relação jurídica processual é avesso ao de legitimidade, seja de legitimidade pela participação no procedimento, de legitimidade do procedimento e de legitimidade da decisão”. No Brasil, sem dúvida, foi pioneira a crítica à teoria da relação processual feita por Aroldo Plínio Gonçalves, Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 100, onde se lê que “[i]nexistindo vínculo entre sujeitos, pelo qual atos possam ser exigidos, pelo qual condutas possam ser impostas entre as partes e o juiz, não há como se aplicar ao processo a figura da relação jurídica que, [construída] no século [XIX], fruto do individualismo jurídico, já não encontra terreno propício para continuar vicejando no Direito”.

[38] Trata-se, aqui, de acolher a ideia central exposta por Elio Fazzalari, Istituzione di diritto processuale, cit., p. 8. Faça-se, porém, o registro de que esta concepção fazzalariana de processo deve, modernamente, receber os bons fluidos da constitucionalização do Direito, o que se faz através da percepção de que o processo deve ser um devido processo constitucional.

[39] Dierle Nunes, Processo jurisdicional democrático, cit., p. 206.

[40] Luigi Paolo Comoglio, La garanzia costituzionale dell’azione ed Il processo civile. Pádua: Cedam, 1970, p. 242.

[41] Dierle Nunes, Processo jurisdicional democrático, cit., p. 227, onde se lê que se impõe “a leitura do contraditório como garantia de influência no desenvolvimento e resultado do processo”.

[42] Frédérique Ferrand, Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure, cit., p. 48. No original: “they must also be granted the opportunity to express themselves before court, and the court must take into account the parties’ submissions”.

[43] Dierle Nunes, “Teoria do processo contemporâneo: por um processualismo constitucional democrático”, in Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edição especial, 2008, p. 26.

[44] Tendência que pode ser vista, por exemplo, na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgRg no AREsp 549852/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. em 07.10.2014, onde se lê que “[é] sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão”.

[45] Fritz Baur, “Da importância da dicção ‘iuria novit curia’”, in Revista de Processo, vol. 3. Trad. bras. de Arruda Alvim. São Paulo: RT, jul-set 1976, p. 177.

[46] Loïc Cadiet e Emmanuel Jeuland, Droit judiciaire privé. Paris: Litec, 5ª ed., 2006, pp. 327-328.

[47] Frédérique Ferrand, Ideological background of the Constitution, Constitutional rules and civil procedure, cit., p. 48, onde fala a autora em “prohibition of so-called surprise decisions)”.

[48] Veja-se, por exemplo, decisão proferida pela eminente Desembargadora Monica Tolledo de Oliveira, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na apelação cível n. 0004376-65.2005.8.19.0061, em cuja ementa se lê que “[o] reconhecimento ‘ex officio’ da prescrição é ato que independe da oitiva das partes, não ensejando violação ao princípio do contraditório”. Curioso notar que na fundamentação da decisão encontra-se uma verdadeira petição de princípio, já que ali se afirma, textualmente, que “o reconhecimento ‘ex officio’ da prescrição não enseja violação ao princípio do contraditório, eis que é ato que independe da oitiva das partes”. Fica a impressão (para dizer o mínimo) que ali se afirmou, apenas, que não há violação do contraditório simplesmente por não haver necessidade de contraditório. Mas não se diz por que não haveria. Não havendo substancial justificação da decisão, data venia, o pronunciamento jurisdicional não atende à exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais.

[49] Loïc Cadiet e Emmanuel Jeuland, Droit judiciaire prive, cit., p. 321. No original: “Le procès est contradiction”.

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