Aposentadoria Compulsória: Inconstitucionalidade do art. 100 do ADCT

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

11/05/2015

A Emenda Constitucional 88, de 7 de maio de 2015, publicada no Diário Oficial da União de 2015, alterou o art. 40 da Constituição da República Federativa do Brasil quanto ao limite de idade para a aposentadoria compulsória do servidor público em geral, e acrescentou dispositivo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A modificação versou, na verdade, apenas a respeito do Regime Próprio de Previdência Social dos servidores estatutários, o qual também é aplicável aos Magistrados, Membros do Ministério Público e Ministros do TCU.

De forma mais específica, a mencionada norma produzida pelo poder constituinte derivado de reforma estabeleceu modificação quanto à idade da aposentadoria compulsória dos mencionados agentes públicos.

O art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 88/2015, passou a prever que os servidores abrangidos pelo Regime Próprio de Previdência Social em questão serão “aposentados compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar”.

Na redação anterior, no Regime Próprio de Previdência Social em questão, a aposentadoria compulsória ocorria aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

A parte final do art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 88/2015, ao prever a possibilidade de elevação da idade de aposentadoria compulsória para 75 anos, é norma constitucional de eficácia limitada, pois a sua aplicabilidade depende de lei complementar.

Apesar do exposto acima, a Emenda Constitucional 88/2015, no art. 2º, também acrescenta ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o art. 100, assim dispondo:

“Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal”.

Com isso, justamente em razão da eficácia limitada da parte final do atual art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição da República, a própria Emenda Constitucional que modificou esse dispositivo estabeleceu norma transitória, determinando que a aposentadoria compulsória dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União passa a ocorrer aos 75 anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal de 1988.

Essa previsão entrou em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional 88, ou seja, tem vigência e eficácia a partir de 08 de maio de 2015.

Nota-se que a parte final do art. 100 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias faz expressa remissão ao art. 52 da Constituição da República.

Há certa dificuldade na compreensão dessa inusitada remissão, pois o art. 52 da Constituição da República, na verdade, não versa sobre condições para a aposentadoria.

A finalidade da norma constitucional transitória certamente é de exigir a incidência do inciso III do art. 52, ao prever a competência privativa do Senado Federal para “aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública” a escolha de magistrados, nos casos estabelecidos na Constituição Federal, e ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República.

Ainda assim, no caso em estudo, não se trata de aprovação de escolha de magistrado ou ministro, mas sim de aposentadoria compulsória.

Ao que tudo indica, a intenção parece ter sido de exigir a aprovação do Senado para que a aposentadoria compulsória dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União ocorra somente aos 75 anos de idade.

Isso, entretanto, não se revelaria adequado, pois o agente público em questão, no caso, já está investido no cargo, não podendo haver interferência do Senado na continuidade do exercício das funções decorrentes.

Ademais, nas hipóteses de Ministros do Supremo Tribunal Federal e de Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar), a medida afrontaria a garantia constitucional de independência entre os Poderes da República Federativa do Brasil, a qual integra as chamadas cláusulas pétreas e está, portanto, fora do alcance do poder constituinte derivado de reforma.

Nesse sentido, conforme o art. 60, § 4º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, não pode ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir “a separação dos Poderes”. Mesmo porque são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art. 2º da Constituição da República).

Quanto ao Tribunal de Contas da União, embora não integre o Poder Judiciário (art. 92 da Constituição da República), cabe lembrar que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder (art. 70 da Constituição Federal de 1988).

Esse controle externo, a cargo do Congresso Nacional, é exercido justamente com o auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 71).

O referido art. 100 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao fazer referência também aos ministros do TCU, certamente decorre da previsão do art. 73, § 3°, da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, os Ministros do Tribunal de Contas da União têm as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40 da Constituição da República.

Como se pode notar, os possíveis questionamentos decorrentes dessa norma constitucional transitória são diversos, devendo-se acompanhar a evolução doutrinária e jurisprudencial, bem como os desdobramentos legislativos sobre a matéria.

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