Limitações Procedimentais à Busca da Verdade

1. Introdução

Não se trata de tema pacífico na doutrina a conceituação de prova, dificuldade acentuada pela ampla diversidade de sentidos em que o termo “prova” poderá ser utilizado. O termo é utilizado no direito e fora dele, não sendo estranho aos leigos (p. ex. a tradicional exigência de uma namorada decepcionada: “então prove que me ame!”; ou ainda a sugestão de um garçom: “por que você não prova essa nova cerveja?”, etc.). E mesmo dentro do campo do direito encontramos muita divergência no tratamento conceitual do tema, até porque são diversas as áreas afeitas a questão da “prova”. Costuma-se dizer, com inegável acerto, que o termo “prova” é plurissignificante^[1], dentro e fora do mundo do direito em geral, e do processo em particular.

Uma análise etimológica do termo, derivado do latim probatio, que significa prova, ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação, e que se deriva do verbo – probare (probo, as, are) – significando provar, ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito de alguma coisa, persuadir alguém de alguma coisa, demonstrar, é um ponto de início da análise do conceito do instituto, mas certamente não o ponto de chegada.^[2]

Do próprio significado do termo “prova” já se percebe a possibilidade de sua utilização em diversos sentidos. No campo processual – que é efetivamente aquele que nos interessa – o termo é empregado em diferentes acepções, fator complicador de sua exata conceituação: (a) pode significar a produção de atos tendentes ao convencimento do juiz, se confundindo nesse caso com o próprio procedimento probatório (p. ex., o autor tem o ônus de provar, ou seja, de praticar os atos atinentes à formação do convencimento do juiz); (b) pode significar o próprio meio pela qual a prova será produzida (p. ex. prova documental, prova testemunhal); (c) pode significar o resultado de convencimento do juiz (p. ex., “esse fato está devidamente provado nos autos”).

Como se percebe com facilidade, dependendo do significado dado ao termo “prova”, diferente poderá ser o seu conceito, sem que na verdade esses diferentes conceitos, gerados por diferentes perspectivas de análise do termo “prova”, sejam excludentes. São simplesmente diferentes realidades de um mesmo fenômeno, captadas de forma distinta em virtude dos diferentes ângulos de visão empregados em sua conceituação. Assim, há doutrinadores que preferem conceituar a prova pelos meios ou elementos que contribuem para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinados fatos.^[3] Outros entendem a prova como a própria convicção sobre os fatos alegados em juízo.^[4] Por fim, há ainda aqueles que preferem conceituar a prova como “um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade e quanto aos fatos relevantes para o julgamento”.^[5]

Conforme anteriormente aventado, não são definições excludentes uma das outras, mas nem por isso, em termos de conceituação, ficam imunes a críticas. A principal que pode ser feita, em nosso entendimento, é a “pobreza” da definição que só leva em consideração um dos sentidos possíveis – e reconhecidos por todos – do vocábulo “prova”. Arruda Alvim, mais sensível ao problema, busca formular um conceito mais amplo, apto a satisfazer todas as acepções possíveis: “Examinando o que seria(m) o(s) conceito(s) jurídico(s) de prova (rectius, “meio(s) de prova”), concluímos que consiste(m) naqueles meios, definidos pelo Direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 336), como idôneos a convencer (prova como “resultado”) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade, principalmente dos litigantes (prova como “atividade”)”.^[6]

Seja como for, e nosso objetivo principal não é a conceituação do termo “prova”, bastando as ponderações já realizadas, é nítida a relação entre a descoberta da verdade e a prova, ligação tênue percebida e constantemente lembrada pela doutrina tanto na esfera penal como na esfera cível. São, portanto, valores interligados, sendo rotineiro na praxe forense e nos bancos acadêmicos ouvir-se que a prova serve para que o juiz descubra a verdade sobre os fatos narrados na demanda judicial e possa aplicar corretamente a norma de direito material ao caso concreto. Segundo essa linha de raciocínio, portanto, a prova seria o meio processual adequado para a obtenção da verdade, condição necessária para uma prestação jurisdicional de boa qualidade.

O presente artigo busca justamente traçar uma análise mais apurada entre o instituto da prova e a questão da verdade no processo civil, em especial identificando os limites procedimentais traçados pela legislação e por realidades empíricas e científicas que buscam não sobre-valorar a busca da verdade no processo judicial. Nossa análise, tímida colaboração de tão vasto e denso assunto, terá como maior preocupação demonstrar que a busca da verdade não é um fim absoluto dentro do processo civil, devendo ser sempre conjugada com outros valores, de igual magnitude à obtenção da verdade.

2. A verdade absoluta e a impossibilidade de alcançá-la no processo

Antes de partirmos para a indicação de algumas das restrições processuais à obtenção da verdade no processo, é necessário uma breve análise, ainda que reconhecidamente superficial, a respeito do fenômeno “verdade”. O conceito de verdade, entretanto, valor buscado não só pela ciência jurídico-processual, deve ser analisado de forma conjunta, iluminando o caminho a ser percorrido pelo jurista para sua obtenção as lições contemporâneas a respeito do tema de outras ciências, em especial a filosofia, história e sociologia. O conceito moderno de verdade, dissociado da idéia de que o fenômeno seja a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele, nos leva a constatação de que a verdade absoluta é algo inatingível, dentro ou fora do processo.

Atualmente se considera a verdade como algo meramente utópico e ideal, jamais alcançada, seja qual for a ciência que estiver analisando o conhecimento humano dos fatos. Miguel Reale, ciente de ser a verdade algo inatingível e imprestável, chegou a formular o conceito de quase-verdade.^[7] Nas corretas palavras de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, “em essência, o que se pretende dizer, na realidade, é que, seja no processo, seja em outros campos científicos, jamais se poderá afirmar, com segurança absoluta, que o produto encontrado efetivamente corresponde à verdade”.^[8]

No processo resta evidenciada a impossibilidade de obtenção da verdade absoluta, em especial em razão dos sujeitos que dele participam. Isso inclui tanto aqueles que levam as provas ao processo – partes – quase sempre objetivando seu próprio favorecimento, como terceiros, que auxiliam o juiz na reconstituição dos fatos – o que nem sempre fazem da forma exata -, e por fim o juiz, que receberá as provas e, sem ter acompanhado os fatos, apenas poderá confiar naquilo que foi levado à sua consideração^[9]. Nessa participação de diversos sujeitos diferentes é de se esperar que o resultado probatório não traduza exatamente como os fatos efetivamente ocorreram.

Essa primeira constatação, que aponta a obtenção da verdade como algo inalcançável, meramente utópica, constitui o primeiro obstáculo material, a nosso ver intransponível, à obtenção da verdade absoluta, ou integral, no processo civil. Mas essa realidade não deve servir de desestímulo à continuação de nossas considerações, ainda mais porque essa intangibilidade da verdade absoluta é realidade comum a todas as áreas do conhecimento humano, e não privativa da área jurídica, tampouco da processual. Essa limitação, portanto, deve ser encarada como algo natural, intransponível, que tão somente nos exigirá uma fixação de que “verdade” se está falando quando se afirmar ser ela o objetivo da prova.

3. A verdade possível e a questão da verossimilhança

O leitor mais afoito poderia nesse momento estar imaginando que, se a verdade é instituto meramente ideal, inalcançável por meio do processo, o juiz ao sentenciar se contentaria com a mentira, valor contraposto ao da verdade. Assim, bastaria a mentira para que o juiz decidisse, sem qualquer espécie de vício ou irregularidade, qualquer demanda judicial. Evidentemente, entretanto, essa visão se encontra absolutamente equivocada, não se podendo – e nem se devendo – extremar o pensamento nesse sentido. Seria a aplicação do indevido pensamento de que a verdade é com a mulher grávida, não há uma mulher que esteja meio grávida, como não haveria um fato meio verdadeiro… As coisas, entretanto, não se passam exatamente dessa forma.

Mas a questão permanece, se a verdade não pode ser alcançada no processo, o que então deve ser o suficiente para uma decisão correta e preocupada com a correta distribuição da justiça por meio da prestação de uma tutela jurisdicional de qualidade? Arruda Alvim faz interessante comentário a esse respeito, ao afirmar que “a verdade no processo, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas o legislador, embora cure da busca da verdade, não a coloca como um fim absoluto, em si mesmo. Ou seja, o que é suficiente, muitas vezes, para a validade e eficácia da sentença é a verossimilhança dos fatos. O que se pretende significar é que, conquanto o escopo do juiz haja de ser a descoberta da verdade, este fim não é absoluto, no sentido, v.g., de que, se um processo tiver tido sua prova mal avaliada, deixe a decisão nele proferida de subsistir, pois a má apreciação da prova não enseja cabimento ou não é fundamento para a ação rescisória. Se este é o entendimento que prevalece, quer isto dizer que a ordem jurídica convive e alberga decisões menos exatas (não desejáveis, mas toleráveis), quanto à apreciação da prova, ou seja, quanto à verdade (inexata verdade) apurada”.^[10]

O professor paulista faz uma afirmação que merecerá uma análise mais aprofundada; de que o processo se satisfaz com a verossimilhança, ou seja, com a aparência (e por vezes ilusão) de que um fato seja verdadeiro. Eventual decisão fundada em mera verossimilhança, portanto, nada teria de irregular ou viciada. Registre-se que essa alegação não é isolada, tendo entre um dos principais defensores no direito estrangeiro Piero Calamandrei, e com vários adeptos no direito nacional. Cumpre, portanto, enfrentar o tema para se definir a exatidão da afirmação ora comentada.

Partindo do raciocínio desenvolvido por Calamandrei, é possível se afirmar que a verossimilhança não se confunde com a verdade, nem mesmo com aquela verdade possível de ser obtida no processo, considerando-se que a verossimilhança atua exclusivamente sob a alegação de fato, não dependendo de qualquer prova que a corrobore. A mera alegação de um fato que pareça ser verdadeiro é o suficiente para se afirmar tratar-se de fato verossímel. E esse convencimento do juiz, formado pela verossimilhança, estará baseado em uma máxima de experiência, ou seja, no que freqüentemente ocorre. A constatação da verossimilhança indica que o fato alegado comumente é verdadeiro, e que deverá sê-lo também naquele caso concreto.

Sob esse ponto de vista é impossível confundir-se a verossimilhança com a verdade, ainda que aquela alcançável dentro do processo. A primeira é a aparência da verdade pela mera alegação de um fato que costuma ordinariamente ocorrer, enquanto a segunda, se continua a ser uma mera aparência da verdade (já que essa é impossível de ser alcançada), é derivada justamente da prova produzida no caso concreto, e não na mera frequência com que o fato ocorre. Enquanto a verossimilhança parte de uma análise genérica, a verdade obtida pelo processo diz respeito ao caso particular, às provas que nele foram colhidas.

Essa importante diferença já havia sido devidamente percebida por Eduardo Cambi, que corretamente defendeu a tese de que “o juízo de verossimilhança é instrumental, pois recai sobre as alegações dos fatos, independentemente de ter ou não sido iniciado o procedimento probatório, enquanto o juízo de verdade é final, pois está baseado na valoração dos resultados das provas, em relação àquilo que já havia sido alegado”.^[11]

Já foi devidamente defendido o posicionamento de que a verdade absoluta jamais será obtida no processo, e nem mesmo esse é um fim absoluto, que uma vez não observado, macularia a prestação jurisdicional. Por outro lado, não nos parece correto afirmar que o processo se satisfaça com a verossimilhança, que com a verdade -mesmo aquela possível no processo – não se confunde. Resta saber, então, o que deverá ser efetivamente buscado no processo com referência à matéria fática.

O que se deve buscar é a melhor verdade possível dentro do processo, dentro das limitações que serão objeto de nossa análise e com a consciência de que a busca da verdade não é um fim em si mesma, apenas funcionando como um dos fatores para a efetiva realização da justiça, por meio de uma prestação jurisdicional de boa qualidade. Ainda que se respeitem os limites impostos à busca da verdade, justificáveis à luz de valores e garantias previstos na Constituição Federal, o que se procurará no processo é a obtenção da verdade possível.^[12] Por verdade possível, como veremos, entendemos a verdade alcançável no processo, que coloque o juiz o mais próximo possível do que efetivamente ocorreu no mundo dos fatos, o que se dará pela ampla produção de provas, com os devidos limites que serão analisados a seguir.

4. A caducidade das expressões “verdade formal” e “verdade real”

Essa impossibilidade concreta de se obter a verdade absoluta no processo – como em qualquer outro ramo da ciência humana – serve para desmistificar a ideia comumente lembrada de que no processo civil seria suficiente a obtenção da verdade formal, que seria uma verdade processual, enquanto que no processo penal dever-se-ia buscar a verdade real, ou seja, a efetiva verdade, ou verdade material. Nos parece que a verdade é um valor absoluto, ou seja, ou é ou não é, e que essas gradações entre verdades, muitas vezes para diferenciar a atuação oficiosa do juiz no campo probatório, não tem qualquer razão de ser.

Falar-se diante dessa nova definição da relação da prova com a verdade de duas espécies diversas de verdade é algo absolutamente inadmissível. A verdade é uma só, inalcançável, tanto no campo civil como no campo penal. É evidente que apesar da verdade ser algo inalcançável, não deve deixar de ser perseguida, sendo essa busca fator de legitimação da própria decisão judicial. Diferentes tratamentos da intensidade de tal busca, que poderia ser diferente no campo penal e civil – com o que desde já discordamos – nada tem a ver com o instituto da verdade, daí a caducidade de termos como “verdade formal” e “verdade material”.^[13]

E ainda que a verdadeira significação das expressões “verdade formal” e “verdade material” seja referente à satisfação com esgotamento dos meios de busca da verdade, não concordamos com tal diferenciação feita tradicionalmente pela doutrina mais antiga, tanto penal como cível. A justificativa encontrava-se, invariavelmente, nos valores protegidos em um e noutro processo, sendo mais valiosos aqueles tratados na esfera penal do que os tratados na esfera cível. Essa diferença, entretanto, não é regra absoluta, jamais podendo ser utilizada para a diferenciação pretendida.

Para tanto basta imaginar que nem sempre os valores tratados no processo penal serão mais valiosos ou nobres do que aqueles tratados no processo civil. Muitas vezes a pena suportada pelo réu em um processo penal tem cunho meramente patrimonial, como o pagamento de uma multa ou mesmo de cestas básicas. Outras vezes, alguma espécie de restrição de direitos, como ser proibido de acompanhar os jogos de seu time (como é frequente na Europa, mas no Brasil somente recentemente ocorreu com dois torcedores!? do Palmeiras), ou ainda a prestação de serviços comunitários. Registre-se, ainda, que essas circunstâncias devem crescer em sua intensidade em virtude do sentido moderno a que ruma o direito penal (despenalização de condutas).

Já no processo civil se pode ter como objeto de uma demanda direitos indisponíveis, como aquele que resulta na perda de um pátrio poder, ou ainda que altera a guarda de um menor que estaria sofrendo abusos físicos pelo cônjuge que anteriormente detinha a guarda. Nesses casos evidencia-se que os valores tutelados – e também as consequência geradas pelo processo civil – são muito mais relevantes e significativos que àqueles tratados em diversos processos penais, em que o resultado, como vimos, é meramente patrimonial.^[14]

O melhor resultado possível do processo – que se entende mais apto a ocorrer com a ampla produção de prova – diz respeito a qualquer processo, seja ele penal ou cível, considerando-se que a qualidade da prestação jurisdicional será sempre valor supremo a ser buscado em todo processo judicial, independentemente do direito substancial que se está debatendo em juízo. A verdade alcançável no processo será sempre uma só, nem material e nem formal, mas processual, ou seja, aquele que decorrer da mais ampla instrução probatória possível, o que deve ocorrer independentemente da natureza do processo ou ainda da espécie de direito substancial debatido.^[15]

Mas ainda assim poderá se dizer que as regras procedimentais no processo civil, com suas preclusões, presunções e restrições probatórias a algumas provas, geram como conseqüência um tratamento diferenciado daquele existente no processo penal. Apesar das inegáveis diferenças procedimentais, há nitidamente uma tendência para que também no processo civil a verdade possível não fique em segundo plano. Valioso o apontamento sobre o tema de José Carlos Barbosa Moreira: “A evolução mais recente denota clara mudança de perspectiva. De um lado, acentua-se, no processo civil, a propensão a aprimorar os mecanismos da prova e, com isso, propiciar uma correspondência mais exata entre a fundamentação in facto da sentença e a realidade histórica. Pelo menos quatro sinais apontam em tal sentido: (a) o desfavor em que vem caindo o antigo princípio da enumeração taxativa das provas utilizáveis, já substituído, em várias legislações, pelo da atipicidade dos meios de prova; (b) o incremento dos poderes instrutórios exercitáveis de ofício pelo órgão judicial; (c) a progressiva redução, quando não o abandono, das constrições impostas pelo velho sistema da “prova legal” à valoração dos elementos probatórios pelo juiz; (d) a atribuição aos membros da coletividade em geral do dever de contribuir para a cabal apuração dos fatos”.^[16]

Seja como for, e ainda que se admita que as restrições no processo civil são em maior número e tem maior intensidade do que aquelas vistas no campo penal, em ambos só será possível uma única verdade, que é aquela processualmente alcançável, sendo absolutamente incorreto o diferente tratamento dado tradicionalmente a essas duas áreas do Direito, falando-se em verdade real para o processo penal e verdade formal para o processo civil.

5. Direito à prova no processo civil

Feita a necessária distinção entre as falsas idéias lançadas no espírito do operador e estudioso do processo em relação às expressões “verdade formal” e “verdade material”, voltemos ao tema principal de nossas preocupações. Afirmávamos, com base em constatações de diversas áreas que envolvem o conhecimento humano, de que a verdade é algo inalcançável, sendo um valor subjetivo que jamais poderá ser concretizado no caso concreto. É uma utopia, algo meramente ideal. Além dessa evidente e instransponível barreira à obtenção da verdade no processo, existe um outro importante fator que impedirá a obtenção da verdade no caso concreto, ainda que essa pudesse ser alcançada. Trata-se de limites traçados pelo próprio ordenamento jurídico, em regra para a proteção de importantes valores e garantias, que limitam a busca da verdade no processo. Assim, até mesmo aquele convencimento o mais próximo possível da verdade poderá sofrer limitações; a verdade processual não será obtida a qualquer custo.

Essas limitações devem ser interpretadas à luz do direito à prova, pois sempre que houver uma limitação à propositura, admissibilidade, produção, ou valoração da prova, estar-se-á de alguma forma afastando-se do caso concreto a proteção ao exercício a tal direito. Novamente seremos obrigados a passar superficialmente sobre assunto que isoladamente mereceria um tratamento bem mais profundo, mas sob pena de fugir do tema de nossas preocupações, apenas indicaremos de que espécie de direito estamos tratando.

Encontra-se na doutrina uma forte tendência por se defender a natureza constitucional do direito à prova, que embora não esteja expressamente previsto no Texto Maior, seria decorrência da moderna visão do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5°, XXXV, CF (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”). Atualmente não se contenta o processualista moderno apenas uma promessa vazia do Judiciário, que somente garantiria a apreciação de eventual pedido endereçado a ele, sem, entretanto, facilitar tal acesso, garantir a efetiva participação das partes no convencimento do juiz, e, por fim, garantir um resultado eficaz. Dentro dessa nova visão, o princípio constitucional vem sendo analisado a luz do fenômeno alcunhado de “acesso à ordem jurídica justa”, complexo de valores e normas que buscam concretizar a promessa constitucional.

Dentro dessa nova visão do princípio constitucional, visivelmente preocupada com a qualidade da prestação jurisdicional (não adianta simplesmente prestar a tutela, mas essa prestação tem que ser de qualidade), encontra-se o direito à prova, que garantirá o efetivo exercício do devido processo legal, em especial o respeito ao contraditório. A garantia do devido processo legal e do contraditório, ambos garantidos de forma expressa por nossa Constituição Federal, alçam o direito à prova no processo civil ao patamar constitucional.^[17]

Esse direito à prova, entretanto, apesar de alçado ao patamar constitucional, naturalmente não é absoluto, aliás, como qualquer outro direito, encontrando limitações tanto no plano constitucional como infraconstitucional^[18]. Como bem apontado pelo jurista inglês Jeremais Bentham, a exclusão de uma prova no processo judicial sempre será prejudicial, causando, portanto, um mal, que somente encontraria justificativa quando esse mal seja considerado um mal menor se comparado com os outros valores e garantias que seriam maculadas para a aceitação da prova^[19]. Reconhece-se que a limitação à busca da verdade seja algo maléfico, mas que em diversas hipóteses pior seria a permissão no caso concreto de sua utilização.

Além da constatação de que nenhum direito é absoluto, e dessa forma também não poderia sê-lo o direito à prova, há outro importante fator a afastar qualquer pensamento que rume em sentido contrário. A obtenção da verdade não é um fim em si mesmo, que deva ser perseguida sem qualquer outra valoração ou ponderações sobre os outros escopos buscados pelo processo.

Por mais importante que seja a busca e obtenção da verdade alcançável, jamais poderá se considerar que a busca da verdade seja o único objetivo no processo. Tal pensamento, além de indevidamente restringir a tão somente um os escopos do processo, faria com que a busca da verdade fosse algo absoluto, sem qualquer limites, admitindo-se qualquer espécie de prova, produzida de qualquer forma, e em qualquer momento do processo, o que inclusive nos levaria de volta à época da barbárie, com a admissão, por exemplo, da prova obtida mediante ameaça ou tortura. A busca da verdade é o que legitima a atividade jurisdicional, mas não pode e não deve ser considerada um fim em si mesma.

A obtenção da verdade – ou da quase-verdade, nas lições de Miguel Reale – faz parte de uma série de escopos do processo, e com eles deverá conviver da melhor forma possível. A função cumprida pela prova no processo, portanto, não deve ser alçada a algo absoluto ou que não deva sofrer restrições, sob pena de complicadas e inaceitáveis distorções. Nem sempre a verdade será a grande preocupação do operador no caso concreto, e nem por isso se poderá indicar que a atuação jurisdicional tenha sido irregular ou viciada. A mera busca da verdade já será o suficiente para legitimar a decisão judicial.^[20]

6. Limitações processuais à busca da verdade alcançável no processo civil

Além da insuperável barreira à obtenção da verdade absoluta, valor utópico e inalcançável como visto anteriormente, por não se tratar o direito à prova de direito isolado dentro do panorama processual, existem outras restrições de ordem material e processual à obtenção da verdade. Essas limitações à busca da verdade no processo civil, justamente por restringirem o exercício de tão prestigiado direito, deverão ser sempre justificadas em valores e direitos de mesma magnitude que o direito à prova. Dessa forma, os eventuais sacrifícios ao direito de provar – disciplinados pelas normas de direito substancial e processual – somente se justificarão quando efetivamente estiverem a serviço de valores e garantias tão relevantes como a descoberta da verdade no processo, não se admitindo que se consubstanciem exclusivamente em fonte de injustificado e ultrapassado formalismo.^[21]

É evidente que uma análise exaustiva de todas as limitações previstas em nosso ordenamento jurídico demandaria um trabalho bem mais extenso do que aquele a que nos propusemos a realizar, de forma que apenas indicaremos, em caráter exemplificativo, algumas previsões procedimentais restritivas do direito à prova, demonstrando que em algumas hipóteses andou bem o legislador em criá-las, mas que em outras oportunidades as restrições não se justificam, devendo ser afastadas por ofensa à garantia do “acesso à ordem jurídica justa”, prevista implicitamente no princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5°, XXXV, CF).

6.1. A fixação dos fatos na causa de pedir e o princípio da congruência

Um dos mais importantes limites que se encontra na busca da verdade dentro do processo civil é justamente a disponibilidade que o autor tem na narrativa dos fatos que formam a causa de pedir de um processo judicial, e a disponibilidade do réu em alegar em sua contestação novos fatos (defesa de mérito indireta) ou até mesmo tomar posição ativa no processo (reconvenção ou pedido contraposto). Não sendo as partes obrigadas – trata-se de ônus processual – a trazerem para a demanda a exaustividade do conjunto fático que diz respeito à lide que se pretende ver resolvida, essa limitação à descoberta da verdade poderá ser imposta pelas próprias partes ao juiz, que não poderá julgar baseado em fatos não trazidos ao seu conhecimento pelas partes (“o que não está nos autos não está no mundo”). Essa limitação à atividade do juiz é derivada da proibição do juiz utilizar-se de conhecimentos privados em sua decisão judicial.

Embora o art. 460, CPC, tenha consagrado entre nós a proibição de concessão de sentenças extra petita e ultra petita, é pacífico em doutrina que não será somente ao pedido que o juiz estará adstrito no momento do julgamento. A congruência exigida pelo dispositivo legal também atinge a causa de pedir, que não poderá ser modificada ou criada pelo juiz no momento da prolação de sua decisão.^[22] Sentença que traga ao processo fatos jurídicos não incluídos no objeto da demanda também é sentença viciada por afrontar o princípio da congruência (art. 460, CPC), que por si só se constitui uma regra limitativa da busca da verdade.

Não se deve confundir o ônus de alegar com o ônus de provar, parecendo-se que esse segundo seja bem menos rigoroso que o primeiro, em especial em virtude dos poderes instrutórios do juiz e do princípio da comunhão da prova. Quanto à alegação, não nos parece haver qualquer espécie de flexibilização, estando o juiz adstrito ao conjunto fático trazido ao seu conhecimento pelas partes no processo, sendo absolutamente indevida qualquer manifestação de ofício quanto a fato não alegado. Registre-se que essa limitação se refere tão somente para os fatos jurídicos, aptos por si só a gerar uma consequência jurídica, e não aos fatos simples, que por não comporem a causa de pedir poderão ser considerados pelo juiz sem que ocorra alteração objetiva da demanda. È afirmado com acerto que a ampliação dos fatos de ofício pelo juiz macula o princípio da inércia da jurisdição, considerando-se que nesse caso o juiz estaria se movendo sem a devida provocação do interessado.^[23]

É evidente que a regra do art. 460, CPC, encontra suas limitações, em virtude da aceitação excepcional do direito brasileiro do pedido implícito (p. ex., juros moratórios, correção monetária, verbas de sucumbência, prestações vincendas em demandas que tenham como objeto obrigações de trato sucessivo). A regra, entretanto, é certamente um fator limitador da obtenção da verdade na grande maioria dos casos, devendo sempre se pautar pelas alegações de fato das partes, valendo tal regra até mesmo para aquelas alegações que não serão consideradas objeto de prova, como, por exemplo, o fato notório.^[24] Deve se reforçar a ideia de que o ônus de alegar não se confunde com o ônus de provar.

6.2. Restrições procedimentais

O procedimento probatório é aquele pelo qual a prova é formada no processo, envolvendo em nosso entender quatro fases: propositura, admissibilidade, produção (essa dividida em preparação e realização), valoração. Em todas essas fases percebemos algumas restrições expressamente previstas em lei, ora buscando afastar provas de pouca confiabilidade, ora se prestando a garantir um ordenado desenvolvimento do processo, envolvendo em especial a questão dos prazos e das preclusões, tanto temporais como de outras espécies (lógica e consumativa).

Nesse caso é preciso registrar que nem toda limitação procedimental probatória prevista expressamente em lei se justifica, não protegendo qualquer valor digno de sacrifício do direito à prova^[25]. Como já foi analisado, o direito à prova, apesar de constitucional, não pode ser considerado absoluto, devendo ser limitado às hipóteses em que colide com valores de igual magnitude ou até superiores a ele. O que se exige é que esse sacrifício tenha justificativas plausíveis, sob pena de desnecessário desrespeito a direito garantido constitucionalmente. Em interessante monografia sobre o tema, Eduardo Cambi traça um panorama sobre a restrição ao direito à prova:

“O direito à prova, todavia, não é absoluto, devendo ser compreendido à luz de alguns critérios, tais como: i) corresponder a um interesse público relevante (como, por exemplo, a descoberta da verdade instrumental, isto é, voltada para a pacificação justa dos conflitos); ii) respeitar o princípio da proporcionalidade (devendo ser sacrificado quando em confronto com outro direito cuja tutela se mostre mais relevante), iii) não violar o núcleo inatingível do direito à prova (isto é, possibilitar que as partes demonstrem a veracidade dos fatos constitutivos de suas respectivas pretensões e defesas, com a utilização de instrumentos ₂₆probatórios úteis e idôneos, bem como de mecanismos contraditórios)”.^[26]

Há ainda a questão das provas ilegais, uma nítida forma de limitação à obtenção da verdade no processo. Embora seja tema que não será desenvolvido no presente texto (trata-se de limitação substancial ao direito à prova), compartilhamos da doutrina que divide as provas ilegais em provas ilegítimas e provas ilícitas, sendo que as primeiras dizem respeito a prova produzida em ofensa à regras processuais, ou seja, a regras do procedimento, enquanto as segundas se referem a prova produzida em desrespeito a normas de direito material, em especial aquelas que garantem a intimidade e privacidade da pessoa.^[27] O tema da prova ilegítima, objeto de nossas preocupações, deverá ser analisado à luz do princípio da proporcionalidade, que deve ser aplicado no caso concreto, sendo de discutível acerto a vedação, pura e simples, de tais provas no convencimento do juiz.

Como verificado, existem duas ordens de limitações à obtenção da verdade no processo: (a) a impossibilidade de obtenção da verdade, valor utópico e abstrato; e, (b) limitações à admissibilidade, produção e valoração da prova no processo civil. O primeiro obstáculo é intransponível, sendo antes de tudo ingênuo acreditar que o processo seja apto a entregar algo que tantas outras ciências consideram inalcançável – tais como a sociologia, história, filosofia, psquiatria, etc.. O segundo obstáculo, entretanto, não será sempre intransponível, podendo ser superado no caso concreto por uma visão sistemática dos valores, direitos e garantias que devem ser preservados pelo operador do direito, com especial ênfase à aplicação da regra da proporcionalidade, que evitaria indevidos sacrifícios ao direito à prova.

Faremos a análise de alguns dispositivos que se mostram importantes no tocante ao tema abordado, que certamente não serão capazes de esgotar o tema, mas ao menos demonstrarão que determinados limites procedimentais não se justificam, sendo gradativamente afastada sua aplicação no caso concreto.

a) Propositura da prova

A propositura da prova é a fase em que as partes deverão requerer a instrução probatória, ou seja, é o momento processual no qual as partes requererão a produção das provas. Percebe-se, ainda que com algumas exceções advindas da interpretação legal dada pelos operadores do direito, que o processo civil brasileiro aplica sua índole preclusiva no tocante à propositura da prova, com expressa previsão legal do momento em que as partes devem requerer sua produção. Afirma-se pacificamente que o momento oportuno para o requerimento das provas é o primeiro ato postulatório das partes, ou seja, petição inicial para o autor e contestação para o réu.

O art. 282, VI, CPC, exige do autor a indicação dos meios de prova como elemento essencial da petição inicial, o mesmo prevendo o art. 300, CPC, para o réu, dando a entender, ao menos diante de uma interpretação literal, que passado esse momento inicial não seria mais possível às partes pleitear a produção de provas. Contemporaneamente, entretanto, se questiona a rigidez de tal pensamento, em especial no tocante ao processo de conhecimento pelo rito ordinário, sendo da praxe forense a aceitação de que o simples protesto genérico por provas seja o suficiente para preencher o requisito legal, havendo uma nova oportunidade às partes para especificá-las, apontando com exatidão quais os meios de prova que efetivamente pretendem fazer valer no caso concreto. Diante dessa realidade, pergunta-se: se o autor deixou de pedir genericamente a produção da prova na petição inicial, e o juiz abre prazo às partes para especificar provas, será permitido ao autor ou réu fazê-lo? Ou sobre ele incidirá a preclusão, impedindo-o de especificar as provas que pretende produzir?

Registre-se de passagem nesse momento, o desvirtuamento do disposto no art. 324, CPC, que determina que a especificação de provas é momento exclusivo dos processos em que, apesar da revelia do réu, o juiz não presume como verdadeiros os fatos narrados pelo autor. Percebemos na praxe forense que a especificação de provas se dá em processos em que o réu contesta a demanda, justamente em razão da permissão tácita de que o pedido originário de provas seja genérico. O juiz simplesmente precisa descobrir exatamente quais as provas que as partes efetivamente pretendem produzir. O que se nota, portanto, é que a especificação de provas encontra-se presente em todos os processos em que não haja julgamento antecipado da lide, sendo uma verdadeira constante na praxe forense.

Não nos resta qualquer dúvida que uma vez aberta a oportunidade para as partes especificarem as provas, mesmo não tendo o autor ou o réu requerido tal produção expressamente na petição inicial e contestação respectivamente, poderão livremente apontar para as provas que pretendem produzir. Não haveria nesse caso nenhuma espécie de preclusão probatória, sendo absolutamente incongruente com a própria idéia de prestação jurisdicional de qualidade o pensamento contrário, que prestigiaria um formalismo descabido e decadente, de todo incompatível com a visão moderna e atual dos objetivos perseguidos pelo processo.

A melhor doutrina aponta para a natureza não preclusiva de tal determinação legal, entendendo ser absolutamente possível à parte que não fez qualquer menção a tal produção em sua primeira manifestação postulatória produzi-las posteriormente. Nas palavras de Carlos Alberto Carmona, em lição específica sobre a petição inicial, após criticar a exigência do art. 282, IV, CPC, conclui que “no procedimento comum ordinário, portanto, o “protesto pela produção de provas” não passa de mero fetiche, sem real importância, não se podendo deduzir do silêncio do autor qualquer desvantagem, muito menos a necessidade de emenda da inicial.”^[28] Nos parece que eventual sacrifício ao direito à prova pela simples inexistência de tal menção na petição inicial e contestação – ao menos no procedimento ordinário – é absolutamente injustificado.

b) Produção da prova

Outra limitação imposta à busca da verdade encontra-se nas regras procedimentais que permitem, pelas mais variadas razões, que a prova não seja produzida. Por vezes algum meio de prova específico, ou ainda uma determinada fonte de prova não permite com que a prova seja produzida no caso concreto. Alguns exemplos podem ser retirados do Código de Processo Civil: (a) art. 347, CPC, que admite à parte não depor sobre fatos criminosos ou torpes ou a cujo respeito deva, por estado ou profissão, guardar segredo; (b) art. 353, par. único, CPC, que retira a eficácia da confissão verbal nas hipóteses em que a lei exija prova literal; (c) art. 363, CPC, que disciplina as causas legais de negativa de exibição de documento em juízo; (d) art. 401, CPC, que indica não ser apta a prova meramente testemunhal para a prova de contrato acima de 10 salários mínimos – o art. 227, CPC, fala em negócios jurídicos, mais amplo que a disposição processual; (e) art. 405, CPC, que impede a oitiva de testemunhas incapazes, impedidas e suspeitas, etc.

O tema não passou desapercebido pela melhor doutrina, como mostra as lições de Leonardo Greco:

“Quanto as limitações probatórias, segundo Ricci, há limites que visam repudiar provas supostamente suspeitas, como as incapacidades, impedimentos e suspeições para depor, ou a prova testemunhal em contratos de valor superior a 10 salários mínimos, ou as presunções simples nas hipóteses em que está excluída a prova testemunhal (novo Código Civil, art. 230).”^[29]

Como se pode perceber do rol meramente exemplificativo indicado acima as limitações nesses casos são geradas pela pouca credibilidade que os meios de prova teriam no caso concreto, somado a preservação de outros interesses, como da testemunha que não é obrigada a depor naquilo que pode lhe ser prejudicial. São indicações bastante claras de que o direito à prova não é absoluto, e bem por isso a produção da prova será obstada em diversas oportunidades para salvaguardar interesses que na visão do legislador se sobreponha no caso concreto à obtenção da verdade.

c) Preclusão e procedimento probatório

O direito brasileiro é essencialmente preclusivo, o que também pode ser verificado no procedimento probatório, embora com algumas flexibilizações dignas de nota. Seria na verdade contraproducente ao próprio processo a admissão de uma liberdade absoluta aos litigantes durante a fase probatória, notadamente pelos inevitáveis retrocessos que tal postura ensejaria no caso concreto. Permitindo-se que os prazos não fossem respeitados, as partes poderiam eternizar um processo durante a fase procedimental probatória, com diversas idas e vindas, resultando em atraso na entrega da prestação jurisdicional e consequente desprestígio do próprio Poder Judiciário. Há, entretanto, prazos no procedimento probatório que não se justificam, podendo – e devendo – ser flexibilizados no caso concreto. Na estreiteza do presente artigo, traremos dois prazos, um justificável e outro não, somente para exemplificar como devem ser encaradas essas restrições preclusivas na produção da prova.

O primeiro exemplo é a necessidade de arrolar as testemunhas no prazo a ser fixado pelo juiz, mas sempre anterior à data da audiência de instrução, prevista no art. 407, CPC. Registre-se que o arrolamento prévio da testemunhas, com a devida qualificação prevista pelo próprio dispositivo legal é obrigatório mesmo para a hipótese em que a parte se compromete a levar a testemunha à audiência independentemente de intimação, o que demonstra não ser essa a razão da exigência legal. A justificativa da exigência é o respeito ao contraditório, permitindo à parte contrária ter conhecimento prévio das testemunhas, de forma a poder se preparar de forma mais adequada para a realização da audiência.

O depósito prévio do rol de testemunhas em cartório atende ao princípio do contraditório, disso não se pode duvidar. Somente sabendo previamente quem são as testemunhas o patrono da parte contrária poderá se preparar de forma adequada para a audiência. E mais importante que isso, poderá tomar conhecimento de que pessoas que não poderiam depor, por impedidas ou suspeitas, foram arroladas como testemunhas, abrindo-lhe então a oportunidade de contraditá-las.^[30]

Contradita, segundo o maior tratadista nacional da matéria probatória, Moacyr Amaral dos Santos, é “a impugnação oposta à testemunha pela parte, com a afirmação de motivos que impedem ou infirmam o seu depoimento. Assim, a contradita poderá dar­se para impedir o depoimento da testemunha incompatível com a função de testemunhar ou proibida de depor, ou para fornecer ao juiz elementos que valham para a apreciação do grau de sua credibilidade.”^[31]

É preciso registrar que por mais engajado que seja o patrono, que é afinal aquele que irá formular as perguntas para a testemunha (por intermédio do juiz), ele no mais das vezes não conhece detalhes sobre sujeitos que possam depor sobre a relação de direito material que deu ensejo ao processo judicial. Dessa forma, deve tomar conhecimento das testemunhas e entrar em contato com seu cliente, que certamente terá melhores condições de lhe fornecer preciosas informações, seja para impedir a testemunha de depor (contradita) ou mesmo na direção dos questionamentos a serem formulados.

Como se pode facilmente perceber a exigência prevista pelo art. 407, CPC, absolutamente formal, poderia ser criticada como obstáculo injustificável á obtenção da prova, devendo ser afastada pelo juiz no caso concreto, admitindo-se a oitiva de testemunhas não arroladas, mas que compareçam no fórum no dia da audiência. Ocorre, entretanto, que a exigência procedimental não pode ser considerada como um mero formalismo inútil e indesejável. Aqui a forma garante um dos mais basilares princípios do processo, o contraditório, aparentemente preferindo o legislador preserva-lo, ainda que em detrimento da produção da prova, o que nos parece absolutamente justificável e sadio.

A opção do legislador em preservar determinados princípios e valores constitucionais em detrimento de outros é bastante interessante no tocante ao arrolamento prévio de testemunhas. No Juizado Especial – a exemplo do que ocorre na Justiça do Trabalho -a prévia indicação das testemunhas somente é exigida se for necessária sua intimação, de forma a ser absolutamente possível à parte simplesmente aparecer na audiência de instrução com testemunhas desconhecidas pela parte contrária. Valorizou-se nesse caso a simplicidade procedimental, aliado ao evidente direito à prova, preferindo-se tais valores a preservação plena do contraditório, que somente estará garantido durante a oitiva da testemunha.^[32]

O segundo exemplo é a previsão do art. 421, I e II, CPC, que exige das partes a indicação dos quesitos e assistentes técnicos em 5 dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito. Claro que por expressa menção do art. 425, poderão as partes apresentar durante a diligência, quesitos suplementares mais isso não faz com que o assunto perca seu interesse.

Sendo o prazo de cinco dias previsto pelo art. 421, I e II, do Código de Processo Civil, haveria preclusão temporal quando não apresentados os quesitos e indicado o assistente técnico dentro desse prazo? Percebe-se em alguns julgados a possibilidade da parte, mesmo após o transcurso do prazo legal, praticar o ato acima descrito, desde que não iniciada a prova pericial. Estar-se-ia diante de uma preclusão temporal não prevista pelo prazo, mas sim pela fase de desenvolvimento do processo. A solução que aponta para a reabertura de prazo se ocorrer a “justa causa” prevista no art. 183 do CPC é pacífica, mas em nada atenua a questão formulada, já que tal previsão legal tem aplicação para qualquer prazo previsto pelo estatuto processual. A questão persiste, portanto, quando não exista justa causa para o não cumprimento do ato dentro do prazo fixado pela lei. Conforme nos informa Theotonio Negrão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se pacificou no sentido de não considerar preclusivo tão prazo, permitindo a apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico mesmo após transcorridos os cinco dias, mas sempre antes do início dos trabalhos periciais. Tal interpretação se harmonizaria com os princípios do contraditório e de igualdade de tratamento às partes.^[33]

Já tivemos a oportunidade – em trabalho anterior – de concordar com tal entendimento, não nos parecendo justificável o indeferimento puro e simples da indicação de quesitos e assistentes técnicos após o transcurso do prazo legal mas antes de iniciados os trabalhos periciais. Nos parece que nesse caso não há qualquer justificativa plausível para se limitar o direito à prova da parte. Ressaltamos, e agora repetimos, que o dispositivo legal deveria ser alterado, para que assim as partes não se vissem tratadas de maneira diferente no processo, com uma delas cumprindo o exíguo prazo legal e a outra se aproveitando de um lapso temporal mais extenso.^[34] De qualquer forma, a melhor solução, sem qualquer alteração legislativa, é a não preclusividade do prazo previsto pelo art. 421, I e II, CPC.

7. Conclusões

Nosso objetivo único com o presente artigo foi apenas suscitar algumas questões no tão polêmico e importante tema da busca da verdade no processo civil. Certamente que o tema não poderia se esgotar em breves páginas, merecendo mesmo uma monografia somente para ele. Longe, portanto, de esgotar o tema, as breves considerações são mais uma ponderação ao debate e estudo mais aprofundado das questões abordadas. A conclusão principal é de que a verdade não é um fim em si mesma, e o direito a sua obtenção pode – e deve – sofrer certas limitações quanto se chocar com outros valores tão ou ainda mais valiosos ao ordenamento jurídico processual civil.

^[1] O termo é corretamente empregado por Eduardo Cambi, Direito constitucional à prova no processo civil, São Paulo, RT, 2001, p. 46: “Juridicamente, o vocábulo “prova” é plurissiginificante, já que pode ser referido a mais de um sentido, aludindo-se ao fato representado, à atividade probatória, ao meio ou fonte de prova, ao procedimento pelo qual os sujeitos processuais obtêm o meio de prova ou, ainda, ao resultado do procedimento, isto é, à representação que dele deriva (mais especificamente, à convicção do juiz)”.

^[2] Moacyr Amaral Santos, Prova judiciária no cível e comercial, vol. I, 4^a ed., São Paulo, Max Limonad, 1970, p. 11.

^[3] Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, vol. 1, 9^a ed., Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2003, p. 393; Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. 2, 14^a ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 180.

^[4] Moacyr Amaral Santos, Prova judiciária no cível e comercial, vol. 1, op. cit., p. 17.

^[5] Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. III, São Paulo, Malheiros, 2003, 43.

^[6] Manual de direito processual civil, vol. 1, 9^a ed., São Paulo, RT, 2005, p. 381. Com a mesma preocupação ao conceituar o fenômeno, Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 1, 5^ã ed., São Paulo, RT, 2000, pp. 337/338 e Cristiano Chaves de Farias, Direito civil – teoria geral, 2^ã ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 586. No direito estrangeiro, Hernando Devis Echandia, Teoria general de la prueba judicial, tomo I, 5^ã ed., Bogotá, Temis, 2002, pp. 19/20; Giovanni Verde, Profili del processo civile, vol. 2, Napoli, Jovene, 1996, p. 74; Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 4^ã ed., Napoli, Jovene, 2002, p. 402; Victor De Santo, El proceso civil, tomo II, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000, p. 08.

⁷ Verdade e conjectura, São Paulo, Nova Fronteira, 1983, pp. 17/18.

^[8] Manual do processo de conhecimento, 2^a ed., São Paulo, RT, 2003, p. 295. Ainda, Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 1, op. cit., p. 339: Ao contrário do que sucede com a investigação cientifica, a verdade com base na qual se exige que o juiz pronuncie a procedência ou a improcedência da demanda jamais se apresenta como o resultado de um encadeamento de fatos e circunstâncias, dispostos em conexão lógica determinante de uma única consequência possível. Quem participa da experiência forense sabe que, na grande maioria dos casos, especialmente naqueles onde o conflito seja mais profundo e de maior relevância, a prova colhida nos autos oferece duas versões antagônicas, de que se pode perfeitamente retirar tanto a procedência quanto a improcedência da causa”. Por isso afirmar Piero Calamandrei, Eles, os juízes, vistos por um advogado, Martins Fontes, São Paulo, 1997, p. 121, afirmar que em todo processo cada advogado, mesmo sustentando testes opostas, acreditam estar militando com a verdade à seu favor. A verdade é uma só, não pode estar com ambos, mas cada um a vê de forma diferente. No mesmo sentido as lições de Enrico Túlio Liebman, Manuale di diritto processuale civile – principi, 5a ed., Milão, Giuffrè, 1992, p. 319 e Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri, Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile, 2a ed., Bologna, Il Mulino, 1998, p. 603. A realidade não é diferente no processo penal, como bem apontado por Marco Antônio de Barros, A busca da verdade no processo penal, São Paulo, RT, pp.35/38.

^[9] Nesse sentido as lições de Luiz Guilherme Marinoni, Manual de processo de conhecimento, op. cit., p. 297: “Deveras, a reconstrução de um fato ocorrido no passado sempre é influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que o assistiram, ou ainda daquele que (como o juiz) há de receber e valorar a evidência concreta. Sempre, o sujeito que percebe uma informação (seja presenciando diretamente o fato, ou conhecendo-o através de outro meio) altera o seu real conteúdo, absorve-o à sua maneira, acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce (se é que essa palavra pode ser aqui utilizada) a realidade. Mais que isso, o julgador (ou historiado, ou, enfim, quem quer que deva tentar reconstruir fatos do passado) jamais poderá excluir a possibilidade de que as coisas tenham-se passado de forma diversa daquela a que suas “impressões” o levaram”. No direito estrangeiro, as considerações de Victor De Santo, El proceso civil, tomo II, op. cit., p. 06 e Hernando Devis Echandia, Teoria General de la prueba judicial, tomo I, op. cit., p. 231.

^[10] Manual de direito processual civil, vol. 1, op. cit., p. 379.

^[11] Direito constitucional à prova no processo civil, op. cit, p. 59. Teori Albino Zavaski, “Antecipação de tutela e colisão de direitos fundamentais”, in Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1996, pp. 152/153 e José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 1988, p. 337.

^[12] Eduardo Cambi, Direito constitucional à prova no processo civil, op. cit., p. 70; Luiz Fux, Curso de direito processual civil, 2^ã ed., Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 692: “Ao afirmar-se que provar é convencer, não se quer assentar que esse convencimento nem sempre condiz com a verdade, senão com o provável. A busca da certeza tornaria infindável o processo. O processo contenta-se com a verdade que migra para os autos, ou seja, a verdade do Judiciário, aquela que importa para a decisão. Assim, a conclusão a que chega o juízo não tem compromisso absoluto com a verdade, senão com a justiça, a estabilidade e a segurança sociais, alcançadas mediante a colaboração das partes”. Ainda Cristiano Chaves de Farias, Direito civil – teoria geral, op. cit., pp. 588/589. No direito italiano, Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri, Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile, op. cit., pp. 604/605, falando em “veritá relative”. Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilícitas, 3^a ed., São Paulo, RT, 2003, p. 41, afirma que “no processo existe apenas uma verdade, a verdade judiciária, que é aquela que emerge de um procedimento desenvolvido em contraditório, e baseado necessariamente em critérios de admissibilidade e exclusão de provas”.

^[13] Nesse sentido Francesco Carnelutti, La prueba civil, 2a ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 27, nota 34: “Precisamente bajo este ángulo visual debe ser apreciada, en el fondo, la antítesis entre verdad formal y verdad material, como resultado de los dos diversos sistemas para la posición de los hechos; el concepto de verdad formal no implica, em manera alguna, um menor grado de verosimilitud em comparación con el de verdad material, sino, por el contrario, la satisfacción del orden jurídico por el resultado conseguido com el empleo de los médios establecidos.” Nesse mesmo sentido as lições de Erich Dõhring, La prueba – su practica y apreciacion, trad. Tomás A. Banzhaf, Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 09. A mesma opinião é defendida pela melhor doutrina penalista: Marco Antônio de Barros, A busca da verdade no processo penal, op. cit., p. 38; Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilícitas, op. cit., pp. 39/40.

^[14] Essas considerações já haviam sido feitas por José Carlos Barbosa Moreira, “Processo civil e processo penal: mão e contramão?”, in Temas de direito processual, 7ª série, São Paulo, Saraiva, 2001, pp. 208/209. No mesmo sentido Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, op. cit., pp. 148/149.

^[15] José Carlos Babosa Moreira, “A Constituição e as provas ilicitamente obtidas”, in Temas de direito processual, 6^ã série, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 118: “Dizer que o processo penal persegue a chamada “verdade real”, ao passo que o processo civil se satisfaz com a denominada “verdade formal”, é repetir, qual papagaio tolices mil vezes desmentidas. A verdade é uma e interessa a qualquer processo, se bem que a justiça possa (e as vezes deva) renunciar – na área civil e na penal – à sua reconstituição completa, em atenção a outros valores de igual dignidade”; José Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutórios do juiz, 3^ã ed., São Paulo, RT, 2001, p. 145; Eduardo Cambi, Direito constitucional à prova no processo civil, op. cit., p. 72.

^[16] “Processo civil e processo penal: mão e contramão?”, op. cit., p. 209. No mesmo sentido as lições de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, São Paulo, Saraiva, 1997, pp. 147/148: “Ante tais ponderações, no milenar antagonismo entre o que se convencionou chamar de verdade material e formal, a tendência atual inclina-se, decididamente, no sentido de libertar o juiz de cadeias formalísticas, tanto na avaliação da prova quanto na investigação dos fatos da causa, facilitando a formação de sua convicção com a verdade possível, própria da condição humana, que ganha no domínio processual a dimensão de pura verossimilhança.”. No mesmo sentido as lições de Erich Dõhring, La prueba – su practica y apreciacion, op. cit., p. 09.

^[17] Nesse sentido o entendimento de Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual, vol. III, op. cit., pp. 46/49; José Roberto do Santos Bedaque, Poderes instrutórios do juiz, op. cit., pp. 20/23; Eduardo Cambi, Direito constitucional à prova no processo civil, op. cit., p. 135; Guilherme Freire de Barros Teixeira, O princípio da eventualidade no processo civil, São Paulo, RT, 2005, p. 40; Leonardo Greco, “A prova no Processo Civil: do Código de 1973 ao Novo Código Civil”, in Linhas mestras do Processo Civil, São Paulo, Atlas, 2004, pp. 402/403. No direito italiano, afirma-se que o direito à prova vem garantido implicitamente no art. 24 da Constituição Federal: Giovanni Verde, Profili del processo civile, vol. 2, op. cit., p. 75;

^[18] Todos os autores citados na antecedente nota de roda-pé (16), indicam essa relatividade do direito à prova.

^[19] Jeremias Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, Valletta, 2002, p. 253: “Es decir, que la exclusión será siempre un mal, si bien um mal inferior al outro: um mal inferior al de las dilaciones, al de vejámenes y al de los gastos que resultarían de la admisión necesaria de tales o cuales testimonios”.

^[20] Com esse entendimento, Eduardo Cambi, Direito constitucional à prova no processo civil, op. cit., p. 57 Afirma ainda o autor que a impossibilidade de obter a verdade absoluta não deve implicar a exclusão da busca da verdade entre os objetivos do processo (p. 70). Como bem lembrado por Gelson Lira, “Direito à valoração das provas”, in Prova Cível, Rio de Janeiro, Forense, 1999, pp. 30/31: “A verdade no procedimento probatório deve ser vista como um valor, a ser perseguido pelo julgador quando da formação do seu convencimento acerca das alegações de fato. Esta deve ser a preocupação do juiz e, embora a obtenção da verdade possa ser limitada por diversos fatores, não se poderia conceber uma sentença justa quando fosse desprezado este valor e esta preocupação na busca de uma correta verificação dos fatos”. No direito estrangeiro, Jeremias Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, op. cit., p. 11, para que toda prova é um meio encaminhado para um fim.

^[21] Assim José Carlos Barbosa Moreira, “A Constituição e as provas ilicitamente obtidas”, op. cit., p. 108: “A regra é a admissibilidade das provas; e as exceções precisam ser cumpridamente justificadas, por alguma razão relevante” e Guilherme Freire de Barros Teixeira, O princípio da eventualidade no processo civil, op. cit., p. 40: “Por isso, as restrições infraconstitucionais ao direito à prova somente se justificam se houver razões relevantes e que não sejam de cunho meramente formal”. No direito italiano, Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri, Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile, op. cit., p. 609: “In realtà solo alcuni limiti probatori evidentemente privi di ragionevole giustificazione (come quelli che erano previsti negli artt. 247 e 248, c.p.c., sono stati eliminati”.

^[22] Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, vol. 1, 41^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, pp. 470/471; Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. 2, 9^a ed., São Paulo, RT, 2005, pp. 554/555; Nagib Slaibi Filho, Sentença cível, 6a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 504.

^[23] Nesse sentido as precisas lições de Mauro Cappelletti, La oralidad y las pruebas em el proceso civil, trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-America, 1972, pp. 121/122, após traçar clara diferenciação entre o ônus de alegar e o de provar, indicando, inclusive, que mesmo nos países em que os poderes instrutórios se ampliam, o limite aos fatos narrados continua vigorar em sua plenitude. Também lembrando da limitação fixada pelos fatos alegados pelas partes, José Garberi Llobregat e Guadalupe Buitrón Ramírez, La prueba civil, Valencia, 2004, Tirant lo Blanch, p. 26.

^[24] O tema não é pacífico. Entendendo ser imprescindível a alegação do fato notório, as lições de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 27; Contra, Moacyr Amaral Santos, Prova judiciária no processo cível e comercial, vol. 1, 4^ã ed., São Paulo, Max Limonad, 1970, pp. 170/171; Elio Fazzalari, Lezioni di diritto processuale civile, vol. I, Padova, Cedam, 1995, pp. 81/82.

^[25] Assim Guilherme Freire de Barros Teixeira, O principio da eventualidade no processo civil, São Paulo, 2005, pp.266/267, ao comentar a respeito do direito à prova: “Nesse contexto, eventuais restrições infraconstitucionais ao direito à prova devem ser determinadas por motivos relevantes, racionais, r₂a₆ zoáveis e que não sejam de caráter meramente formal”.

^[26] Direito constitucional à prova no processo civil, São Paulo, RT, 2001, p. 174. Leonardo Greco, “A prova no processo civil: do Código de 1973 ao novo Código Civil”, op. cit., p. 409, afirma que essas limitações “são, na verdade, máximas de experiência comum reconhecidas pelo próprio legislador com a função de auxiliar o juiz na correta formação do convencimento. Devem ser aceitos como recomendações, não como regras imperativas, que o juiz deve afastar quando puder demonstrar que a realidade da vida não mais as acolhe como consistente ou quando militarem outras circunstancias que recomendem a aplicação de outras máximas.”

^[27] Esse o entendimento de Pietro Nuvolone, endossado na doutrina nacional dentre outros por Ada Pellegrini Grinover, “Provas ilícitas”, in O processo em sua unidade, II, op. cit., p. 170.

^[28] Cfr. “Em torno da petição inicial”, in Revista de Processo n° 119, São Paulo, RT, 2005, p. 31. No mesmo sentido Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. III, op. cit., p. 377, falando em ridícula inutilidade”; Guilherme Freire de Barros Teixeira, O princípio da eventualidade no processo civil, op. cit., p. 265. Em sentido contrário, defendendo um esquema preclusivo, Joel Dias Figueira Jr., Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 4, tomo II, São Paulo, RT, 2001, p. 59.

^[29] “A prova no processo civil: do Código de 1973 ao novo Código Civil”, in Linhas mestras do processo civil, São Paulo, Atlas, 2004, p. 409.

^[30] Expondo tal motivo já tiveram a oportunidade de se manifestar, dentre outros, José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, Campinas, Millennium, 2000, p. 414, asseverando que “foi para deixar bem a par da qualificação das testemunhas, e terem base assim para fundamentar a contradita, que o art. 407 determina categoricamente que o rol de testemunhas deve ser depositado em cartório com pelo menos cinco dias de antecedência à data da inquirição”. Também com relação a preparação para a contradita da testemunha Antônio Carlos de Araújo Cintra, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 171 e João Batista Lopes, A prova no direito processual civil, São Paulo, RT, 2000, p. 140. Athos Gusmão Carneiro, Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares, 10^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 88, além de também mencionar a contradita, aponta ainda a melhor preparação do patrono para as perguntas a serem formuladas em audiência. Também Cândido Rangel Dinamarco, Reforma da Reforma, 2^a ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 112, quando afirma que “o período entre a entrada do rol e realização da audiência é reservado para que possa o adversário afinar suas estratégias a desenvolver em audiência, sabendo quem virá depor e podendo prever o que dirá.”.

^[31] Cfr. Prova judiciária no cível e comercial, vol. III, 4^a ed., São Paulo, Max Limonad, 1972, p. 476. O Código de Processo Civil disciplina a contradita no artigo 414, § 1°, afirmando ser “lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe incapacidade, o impedimento ou a suspeição”. As causas de suspeição, impedimento e incapacidade estão previstas no artigo 405 do CPC.

^[32] Nesse sentido as lições de Cândido Rangel Dinamarco, Manual dos Juizados Cíveis, 2a ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 155 e Ricardo Cunha Chimenti, Teoria e prática dos juizados especiais cíveis, 2a ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 143. Em sentido contrário, exigindo o arrolamento prévio, justamente em respeito ao contraditório, Alexandre Freitas Câmara, Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais, uma abordagem crítica, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 118.

^[33] Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 34a ed., São Paulo, RT, 2002, p. 451, nota ₃a₄rt. 421:2″.

^[34] Preclusões para o juiz – preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil, São Paulo, Método, 2004, p. 41.