Natureza da Atividade Notarial: Breve Reflexões em Face da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

Em reiteradas decisões que vêm negando a aplicação do regime de recolhimento do ISS sobre serviços notariais e de registro, previsto no art. 9, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, o Superior Tribunal de Justiça utiliza como fundamentos a inexistência de prestação de serviço sob forma de trabalho pessoal do contribuinte (notário ou registrador) e a manifesta finalidade lucrativa (grifos nossos).^[1]

Tal entendimento revela completo desconhecimento das características do notariado latino, sistema acolhido pelo art. 236 da Constituição e pela Lei 8.935/94, que regulamenta o exercício profissional dos notários e registradores. Com efeito, são dois principais tipos de notariado no mundo moderno – o latino e o anglo-saxão – que, por sua vez, derivam das famílias ou sistemas de direito imperantes: o civil law ou direito continental e a common law ou direito costumeiro.

O notariado latino é uma instituição que nasceu da cultura e da tradição jurídica romano-germânica, que se caracteriza – a partir do século XIX – pelo primado da lei como fonte do direito.  Este sistema de segurança jurídica se baseia em mecanismos como a autenticidade ou fé pública que decorrem da forma jurídica denominada “documento público”. Certas situações e relações jurídicas, por sua relevância, devem ser acreditadas ou tidas por verdadeiras não só para o Estado, como para os demais membros da sociedade. Para tanto, o Estado delega a determinados agentes públicos o poder de dar fé pública aos negócios jurídicos nos quais intervêm.

Um desses agentes público é o notário que por meio de uma espécie de documento público – o documento notarial – formaliza juridicamente a vontade das partes. Ao contrário do que ocorre com o documento particular, que apenas prova a declaração da vontade em relação às partes, o documento público (aí incluído o notarial) tem como reputados verdadeiros sua autoria e a integridade de seu conteúdo, bem como sua validade e eficácia. Tal presunção de veracidade não pode ser negada pelo Estado ou por qualquer membro da coletividade (art. 19, II, CF), salvo por meio de impugnação judicial. No sistema do direito romano-germânico, portanto, o notário é o profissional, com formação jurídica, encarregado da redação e autorização do documento público.

Não obstante as particularidades locais, o notário latino pode ser definido como “o profissional de direito encarregado de uma função pública consistente em receber, interpretar e dar forma legal à vontade das partes, redigindo os instrumentos adequados a este fim e conferindo-lhes autenticidade”.^[2]

Por sua vez, historicamente a common law tem sua origem ligada ao poder real, centrando-se, pois, no direito público e, ao contrário dos direitos romanos-germânicos, suas regras não têm por finalidade precípua disciplinar as relações jurídicas particulares com o objetivo de prevenir conflitos, mas sim de dirimir controvérsias: o direito civil construído sobre conceitos abstratos da ciência jurídica tem uma relevância menor do que as regras concretas aplicadas para a solução das diferenças.^[3] O notário anglo-saxão não é um profissional especializado do direito e não tem por função a segurança das relações jurídicas e a prevenção de litígios: o “notary public” americano, por exemplo, é um mero legitimador de firmas, sem formação jurídica especializada e que não tem por função o controle da legalidade dos atos e negócios jurídicos celebrados pelos particulares.

O modelo do notariado latino está presente na maioria dos países da América, Europa, África e Ásia e alcança 70% da população mundial, segundo dados da União Internacional do Notariado (UINL). Obviamente, cada país adota um estatuto próprio do notário: este pode ser considerado um funcionário público (ex. leis francesa e espanhola) ou um profissional do direito dotado de fé pública (Brasil, Québec, Suíça, etc.). Seja como for, a função principal do notário do tipo latino é o assessoramento imparcial e o controle estrito da legalidade. Este modelo tem como pilar a escritura pública, documento faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o tabelião declarar que ocorreram em sua presença (art. 362, CPC).

Com efeito, a doutrina identifica as seguintes características essenciais como definidoras da função notarial do sistema latino:

A) Intervenção notarial. O notário intervém para dar forma jurídica à vontade das partes, seja redigindo ou autorizando a redação do documento público e se torna, portanto, responsável pelo mesmo, respondendo civilmente e penalmente por erro ou dolo nos atos de ofício.

B) Assessoramento ou conselho. Como profissional especializado do direito, o notário tem o dever de aconselhar e assessorar os interessados, seja qual for o ramo do direito e independentemente de vir a ser ou não lavrada a escritura pública.

C) Controle da legalidade. A função notarial tem por base o princípio da legalidade, no seu duplo aspecto de cumprimento das solenidades para que o documento por ser reputado um instrumento público, e de determinação dos meios jurídicos mais adequados para a consecução dos fins desejados pela partes.

D) Imparcialidade. O notário é um profissional imparcial e independente, que tem o dever de defender igualmente os interesses de ambas as partes, sem privilegiar qualquer delas, independentemente de pressões ou influências de qualquer natureza.

E) Imediação. A imediação significa a presença efetiva e pessoal do notário na outorga de atos e contratos.

F) Conservação dos documentos. A função do notário não se resume e não se esgota com a lavratura ou expedição da escritura pública ou outra espécie de documento notarial. Uma de suas funções cardeais é a conservação perpétua dos documentos notariais e dos documentos particulares ou públicos relacionados às escrituras públicas, que se dá através de um mecanismo de protocolo ou incorporação ao arquivo notarial.

G) Autenticidade. Em relação ao documento notarial, além das características supracitadas, deve ser acrescentada a autenticidade que, conforme foi dito, é a garantia da autoria e da integridade de seu conteúdo em razão da fé pública de que vem revestido.

A característica da imediação ou da pessoalidade da atividade exercida pelo notário, vale dizer, é consagrada no ordenamento jurídico brasileiro. O exame do art. 236 da Constituição indica que o notário exerce uma função pública delegada pelo Estado, revestida de fé pública, mas como um jurista de direito privado. Complementando a norma constitucional, o art. 3º da Lei 8.935/94 dispões expressamente que o notário é um profissional do Direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial, qual seja: formalizar juridicamente a vontade das partes, intervir nos atos e negócios jurídicos a que elas devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade e autenticar fatos (art. 6º).

Vale dizer, em nosso direito o notário exerce uma função pública, delegada pelo Estado, após aprovação em concurso público de provas e títulos. Ora a delegação é um instituto através do qual um agente público confia o exercício de sua competência a outro agente^[4]. Como não se pode conceber a figura de auto-delegação, é necessária a existência de dois agentes públicos (o delegante e o delegado), que haja um conjunto de atribuições relacionados à autoridade delegante e que o agente delegado tenha competência para receber a delegação^[5].

A competência, por sua vez, é um conjunto de atribuições que, por lei, são delegadas a agentes públicos para o exercício de sua função. Trata-se de um complexo de poderes funcionais conferidos por lei à cada órgão ou agente público, para que possa realizar os interesses a ela cometidos. A competência não adere à pessoa, visto que se refere ao conteúdo da função pública e constitui também uma obrigação funcional, já que o agente não pode deixar de cumprir a atribuição que a lei lhe impõe.

Ora, como a competência somente pode ser atribuída por lei e somente pode ser delegada de um agente público para outro, também por lei, a conclusão lógica é que o notário exerce pessoalmente os atos de seu mister, ao contrário do entendimento jurisprudencial acima citado. Como vimos, o art. 236 da CF, dispõe que a função notarial é delegada pelo Estado à pessoa privada nos termos da lei federal. O art. 6 da Lei n. 8.935/94 confere a competência para a prática dos atos lá relacionados ao notário e não ao seu funcionários ou prepostos. Estes podem ser contratados ou não pelo notário e não são considerados funcionários públicos (art. 20 da Lei 8.935/94). Portanto, o notário não pode delegar a competência recebida do Estado, ou parte dela, ao seu funcionário.

Portanto, o princípio da imediação, ou seja, a presença efetiva e pessoal do notário na outorga de atos e contratos, como a todo o modelo do notariado latino, é também consagrado no nosso ordenamento jurídico. Tanto é que o notário não pode se afastar da sede de seus serviços (inteligência a contrario senso do art. 25, § 2º, Lei 8.935/94) e não pode exercer qualquer outra função ou profissão (art. 25, caput), face à necessidade de sua presença para fins de assessoramento das partes e formalização dos atos e negócios jurídicos.

Na verdade, o Superior Tribunal de Justiça confunde a simples materialização do ato ou documento notarial com sua autoria. A autoria é um elemento essencial do documento, porque é o autor quem condiciona e lhe dá vida.  Autor não é aquele que materialmente faz ou escreve o documento, mas sim aquele que dirige sua redação, ou seja, aquele que expressa o pensamento nele contido.

Conforme ensina PELOSI, o documento “é o resultado de uma atividade humana de tipo ideológico, é uma criação intelectual”.^[6]Também nesse sentido a opinião de CARNELUTTI, para quem a formação do documento transcende o ato material para se fixar no ato jurídico: o autor do documento não é aquele que o forma do ponto de vista material, mas aquele a quem a ordem jurídica atribui sua formação.^[7]

O notário é o autor do documento notarial, já que é o responsável por sua escrituração (art. 22, LNR), nele faz constar suas declarações e pensamento ideológico, além de apor sua firma, encerrando o ato notarial. Nesse sentido, dispõe o art. 215 do Código Civil que ao notário incumbe lavrar a escritura pública, bem como autorizar o ato, finalizando-o com a sua firma e assinatura.

Em outras palavras, a confecção material do documento notarial pode ser feita pelo escrevente, mas a autoria é sempre do notário, a quem cabe orientar seu preposto e responder pessoalmente pelos vícios do ato. A proibição de o notário realizar pessoalmente os atos de seu interesse confirma a regra da imediação (art. 27 da Lei 8.935/94).

Destarte, não se pode assimilar o notário ao empresário, como pretende o E. Superior Tribunal de Justiça. Ao contrário do primeiro, o notário não pode exercer a atividade em sociedade, pois realiza um serviço intelectual em nome e sob  responsabilidade pessoal. A intermediação de seus serviços e a abertura de filial são expressamente vedadas pelo estatuto notarial. A serventia ou serviço notarial não se confunde com a empresa ou estabelecimento, pois os livros e arquivos notariais constituem bens públicos, assim como os equipamentos que o contêm.

Também a alegada finalidade de lucro é incompatível com a atividade do notário. Em primeiro lugar, conforme foi visto, este profissional do direito exerce uma função  pública e esta, por definição, não constitui atividade lucrativa. Os atos notariais são remunerados por emolumentos e parte deles é destinada aos cofres públicos. Os emolumentos têm natureza de taxa, isso é, o seu valor deve corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados (art. 1º, pár. único, Lei 10.169/2000).

Ademais, não há se falar em objetivo de lucro se a lei proíbe a livre fixação de preços; a expansão da atividade, seja mediante abertura de filial, seja pelo oferecimento de outros serviços não autorizados; e tampouco captar clientela.

Concluindo, as alegações de que a atividade notarial não é pessoal e é movida pelo intuito de lucro contrariam não apenas o texto expresso da lei, como também os princípios e institutos de direito público acima referidos. Os conceitos legais não podem ser ignorados pelo magistrado, uma vez que constituem lei em sentido estrito, como é o caso dos emolumentos, definidos como direito de percepção devido pela prática de ato notarial (art. 28, Lei 8.935/94), cuja fixação pelo Estado deve levar em conta a “natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro” (art. 2º, Lei 10.169/2000).

[1] V. dentre outros: AgRg no AREsp 580.889/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/11/2014 e AgRg no AREsp 296.022/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 30/09/2014.

[2]Conceito apresentado no primeiro Congresso Internacional do Notariado Latino, conforme destaca Fernando Gomá Lanzón, “El desarrollo de la función notarial e nel âmbito del comercio eletrónico: explicaciones, reflexiones y comentários”, em Notariado y contratación electrónica, Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, Madrid, 2000, p. 221.

[3] Cf. René David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, São Paulo, Martins Fontes, 1998, pp. 16/17.

[4] Cf. Duez e Debeyre, Traité de Droit Administratif, p. 120/121.

[5] Massami Uyeda, Da competência em matéria administrativa, p. 141.

[6] Ob. cit., p. 60.

[7] Francesco Carnelutti,  A prova civil, Campinas, Bookseller.