No último dia 31 de maio, mais de trinta e seis milhões de brasileiros declararam os rendimentos recebidos em 2021[1], para fins de incidência do Imposto de Renda (IR). Aqueles que já tiveram a oportunidade de acessar o sistema da Receita Federal devem ter percebido que existem inúmeras fichas de declaração que precisam ser preenchidas antes da entrega, sendo uma delas identificada pela expressão “alimentandos”. Isso quer dizer que todo aquele que possui obrigação de pagar alimentos – seja decorrente de acordo, escritura pública ou decisão judicial – precisa informar ao fisco os dados do beneficiário e quantia paga mensalmente e/ou a relação despesas destinadas à educação ou saúde do alimentado:

Pensão alimentícia e imposto de renda

O devedor dos alimentos pode, inclusive, pleitear a dedução da base de cálculo do imposto de renda os valores pagos a título de alimentos ou pensões, inclusive no caso de alimentos provisórios. A título de curiosidade, encontra-se em tramitação projeto de lei que busca afastar essa possibilidade de dedução. Trata-se do PLC 287/2021. Caso aprovado, as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública, nos termos da lei e das disposições do Código de Processo Civil, não poderão ser deduzidas da base de cálculo do Imposto de Renda quando o beneficiário for descendente do alimentante.

A dúvida que pode surgir, no entanto, é em relação à tributação do valor recebido pelo alimentado, ou seja, pelo credor dos alimentos. É necessário que, além da declaração de recebimento da verba alimentar, o credor indique-a como rendimento tributável? Em outras palavras, a pensão alimentícia pode ser caracterizada como um acréscimo patrimonial, sujeitando-se, portanto, à incidência do Imposto de Renda?

Essa exigência decorre diretamente do art. 3º, §1º, da Lei 7.713/88, segundo o qual “constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados”. Dessa forma, as importâncias recebidas a título de alimentos sujeitam-se à tributação pelo IRPF, com base alíquotas progressivas que variam de 7,5% a 27,5%.

Em um primeiro momento devemos ponderar que para incidência do imposto de renda é necessário comprovar que o contribuinte tenha auferido renda, de modo a aumentar o seu patrimônio. A verba alimentar não parece ter essa finalidade, pelo menos na maioria dos casos. Na verdade, ela corresponde a um direito social que se presta à manutenção da dignidade humana, em conformidade com a possibilidade do devedor de atender ao encargo geralmente decorrente de uma relação de parentesco.

A obrigação alimentar é expressão da solidariedade social e familiar, imposta pelo texto constitucional para garantia do mínimo existencial. Assim, não há razão para que essa verba, destinada à satisfação das necessidades básicas do alimentando, seja caracteriza como produto do capital ou do trabalho de quem a recebe. Ademais, se considerarmos que o devedor dos alimentos já sofreu a tributação quando do recebimento de sua renda (exemplo: o pai que destina 30% de seus rendimentos à pensão alimentícia já teve descontado por parte de seu empregador um percentual sobre o montante total de sua renda, a título de IRPF), o pagamento de novo imposto pelo alimentado, sobre a parcela daqueles rendimentos que lhe foram transferidos a título de alimentos, configuraria uma espécie de bitributação.

Outra incompatibilidade está no fato de que o devedor pode, como visto, deduzir o pagamento da pensão na base de cálculo do imposto, com a possiblidade de restituição de parte do que pagou ao alimentado. Essa situação, por si só, gera uma disparidade entre os integrantes da relação familiar.

ADI 5.422

Justamente por isso começou a ser discutido, ainda em 2015, perante o Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei 7.713/88. O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) propôs, em novembro do referido ano, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.422) contra esse dispositivo, trazendo, além da alegação bitributação, os seguintes argumentos[2] para sustentar a declaração de inconstitucionalidade:

O fato gerador do Imposto de Renda não pode corresponder a qualquer fato que não represente alteração patrimonial, sob pena de violação à Constituição Federal;
Ao facultar ao pagador a dedução integral no Imposto de Renda dos valores pagos como pensão alimentícia, e cobrando o Imposto de Renda do alimentando, a legislação subtrai desta parcela um percentual destinado a atender suas necessidades vitais do alimentado, colocando em risco a sua subsistência;
A finalidade dos alimentos é assegurar o direito à vida, substituindo a assistência da família à solidariedade social. Não há, portanto, como inseri-lo no conceito de renda ou de acréscimo patrimonial. Além disso, diferentemente de outras verbas, os alimentos não integram um patrimônio disponível[3].

A título de conclusão, o autor da ADI pondera que: “alimentos não são renda; não são proventos de qualquer natureza; não são rendimentos; e não caracterizam acréscimos patrimoniais. Logo, é inconstitucional a incidência do imposto de renda em pensões alimentícias, pois dissocia do fato gerador da incidência do tributo. E mais, sendo o fato gerador do imposto de renda o aumento no patrimônio do contribuinte, nada justifica a tributação da pensão alimentícia, cuja renda já foi devidamente tributada quando ingressou no acervo do devedor dos alimentos, quando de fato estes recursos estão sendo duplamente tributados em sequela da separação oficial dos cônjuges ou conviventes (…)”.

A Advocacia-Geral da União, em fevereiro de 2016, manifestou-se pela improcedência do pedido, argumentando[4], em síntese:

Que o texto constitucional não tratou de definir, de modo preciso, um conceito de renda ou de proventos para fins de incidência do imposto em questão, tendo se limitado a atribuir competência ao legislador federal para instituir e disciplinar referida espécie tributária. Dessa forma, não há qualquer afronta à Constituição Federal;
Que as pensões alimentícias não estão excluídas do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza”, na acepção propositadamente ampla que lhe concedeu o Código Tributário Nacional (art. 43);
Que a CF/88, ao prever a generalidade e a universalidade como critérios informadores do Imposto de Renda, indica que toda e qualquer pessoa que aufira renda ou proventos de qualquer espécie está sujeita ao pagamento desse tributo. Assim, por força do princípio da igualdade, é inviável dispensar tratamentos diferenciados entre os proventos recebidos pelo alimentando e os acréscimos patrimoniais percebidos pelos demais contribuintes;
Que não há falar em bitributação, haja vista que a legislação federal permite que o alimentante deduza o valor respectivo da base de cálculo do imposto de renda por ele devido. Além disso, alimentante e alimentando são contribuintes diversos e que se relacionam a hipóteses de incidência diferentes entre si, o que ratifica a conclusão pela inocorrência de bis in idem.

A Procuradoria-Geral da República, limitando-se às questões processuais ventiladas pela AGU, manifestou-se pelo não conhecimento da ADI.

Em sessão virtual realizada em março de 2021, o Ministro Relator Dias Toffoli conheceu, em parte, da ação direta e, quanto à parte conhecida, julgava procedente o pedido formulado, de modo a dar ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, ao arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e aos arts. 3º, caput e § 1º; e 4º do Decreto-lei nº 1.301/73, interpretação conforme à Constituição Federal para se afastar a incidência do imposto de renda sobre valores decorrentes do direito de família percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias. Na ocasião pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso.

Após o pedido de vista, o Ministro Roberto Barroso acompanhou o Relator, propondo a seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência de imposto de renda sobre os alimentos ou pensões alimentícias quando fundados no direito de família”. O voto foi proferido em outubro de 2021 e, na ocasião, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes.

Já em 2022, o Ministro Alexandre de Morais proferiu voto acompanhando o relator. De acordo com o Ministro, deve existir um limite para a tributação, qual seja a na?o obsta?ncia do exerci?cio de direitos fundamentais, como princi?pio inerente a? atividade tributante do Estado. Dessa forma, o respeito ao mi?nimo existencial e a? capacidade contributiva dos cidada?os, devem ser percebidos na definic?a?o legal de renda e de proventos de qualquer natureza. Como conclusão, o Ministro esclareceu que “a incide?ncia de imposto de renda sobre os valores pagos a? titulo de alimentos configura verdadeiro bis in idem, pois havera? dupla tributac?a?o incidente sobre o mesmo montante, uma vez que, apo?s o devedor de alimentos ja? ter recolhido o correspondente IR sobre a totalidade de seus rendimentos, o credor de alimentos precisara? recolher – novamente – o IR sobre a parcela daqueles rendimentos que lhe foram transferidas a? titulo de alimentos”.

No decorrer dos votos alguns ministros ressaltaram casos semelhantes que não se ajustam à hipótese de incidência tributária, como o auxi?lio pre?-escolar ou o auxi?lio-creche. Essas verbas possuem natureza indenizatória e não representam acréscimo patrimonial, pois se referem a compensação (reembolso) efetuada pelo empregador com vistas a efetivar um direito que já se encontra na esfera patrimonial do trabalhador, qual seja, o direito à assistência em creches e pré-escolas.

Os Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber também seguiram o posicionamento adotado pelo relator Dias Toffoli. Dessa forma, já restava formada maioria para a inconstitucionalidade dessa tributação.

O julgamento da questão foi encerrado no dia 03/03/2022 com uma divergência instaurada pelo Ministro Gilmar Mendes, que foi seguido pelos Ministros Edson Fachin e Nunes Marques. André Mendonça e Luiz Fux, por outro lado, também seguiram o relator. De acordo com o voto divergente do Ministro Gilmar Mendes, a declaração de inconstitucionalidade nessa hipótese acarreta maior regressividade no sistema tributário, com ofensa aos princípios da progressividade e da capacidade contributiva. Der toda forma, com 8 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal decidiu por afastar a incidência do Imposto de Renda sobre as verbas recebidas a título de alimentos.

Diante dos impactos nos cofres públicos, aguarda-se, ainda, decisão sobre a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Ainda não se pode afirmar, por exemplo, que aqueles que já pagaram o imposto (IR) sobre os alimentos terão (ou não) direito a restituição. Isso porque, o STF poderá projetar os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade para o futuro, relativizando a regra geral de que esse tipo de provimento tem efeitos ex tunc. Para tanto, de acordo com o art. 27 da Lei n. 9.869/99, a modulação dependerá da manifestação de pelo menos oito ministros, e desde que sejam ponderadas razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

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[2] Extraídos da própria petição inicial.

[3] Nesse ponto cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 439.973, que tratou da (in)aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial às obrigações decorrentes de vínculos familiares, ressaltou que a obrigação alimentar é um bem jurídico de caráter indisponível, ligado à subsistência do alimentando, sendo inclusive uma hipótese de exceção à regra que veda a prisão civil por dívida.

[4] Extraídos da própria manifestação da AGU.