“Como a lei é a arma de combate à corrupção, violá-la é uma forma de corromper o combate à corrupção.”

(Janio de Freitas, Folha de S.Paulo, 17/6/2018)

O cenário do Direito brasileiro é o da Batalha de Pirro: em 280 a.C., o Rei Pirro, depois de vencer uma batalha, disse, respondendo a um indivíduo que lhe demonstrou alegria pela vitória: “Mais uma vitória como essa e estarei arruinado completamente“. E disse isso apontando para o que restou de suas tropas.

Metaforicamente, é o que se pode dizer do Brasil, depois do impeachment feito à fórceps (é eufemismo), intervenção militar fracassada no Rio, prejuízo de operações como a carne fraca, greve dos caminhoneiros, que foi um desastre para a economia (Petrobras quase quebrou o que restou das tropas pirróticas), ponderação usada pelo Judiciário como katchanga real, população carcerária aumentando dia a dia sem que isso resolva coisa nenhuma (e isso que o sistema carcerário foi “declarado” inconstitucional por ECI), decisões judiciais tomadas pela vontade pessoal do juiz, gente defendendo esterilização de pobres, juiz Moro sendo Moro, Dallagnoll prometendo um vídeo semanal nas eleições, TRF-4 “decidindo” que o MPF não necessita ser isento, governo batendo cabeça no STF sobre MP do próprio governo, discussão sobre auxílio-moradia que vira conciliação (o Brasil é o rei da conciliação), com o autor se passando para o lado dos conciliandos e assim por diante (acrescentaria o elenco de ilicitudes delineadas por Janio de Freitas na Folha deste domingo (17/6): TRF-4 aceitou arbitrariedades de Moro, CNJ concedeu imunidade às violações de praticadas por Moro, o STJ e o STF substituíram a lei pelo agrado à opinião pública e o dever pela sujeição, além do direito paralelo criado por Moro e Dallagnol, tudo absorvido pelo TRF-4 — a lista é bem mais longa, é claro).

Impressiona que alguns ministros que votaram pela inconstitucionalidade das conduções pedissem desculpas por votar assim, deixando claro que com isso não estavam coadunando com a impunidade. Ou seja: cumprir a CF passou a exigir desculpas. Chegamos ao ponto em que cumprir a legalidade passou a ser um ato revolucionário, subversivo. Conceder HC — o remédio heroico — passou a ser motivo de vaia.

Enfim, o que descrevi acima é só uma nesga do cenário tipo Pirro, produto desse “novo” olhar sobre o Direito, no qual a moral e a política valem mais do que o Direito, que tem sido vencido diariamente. E quem vence? Pois é. Mais vitórias desse tipo e afundaremos mais ainda. Pirro vence. E ao vencer, perde. Por isso o lamento do Rei Pirro.

Ou não foi pirrôtica a vitória dos juízes, MP e tribunais que apostaram nas conduções coercitivas contra a lei e a CF? Milhares de pessoas — Brasil afora — foram conduzidas e condenadas. Quem ressarce o prejuízo? São lícitos os depoimentos prestados sob vara? Incrível. O STF teve que dizer — e o fez por 6×5 — que onde estava escrito x deve ser lido x. Alvíssaras. Como sou um ortodoxo da interpretação constitucional, permito-me dizer: na democracia, é sonho de qualquer cidadão que “x” seja “x” (a menos que x seja inconstitucional e coisas do gênero). Depois de uma luta epistemo-fraticida, o STF por pouco não diz que uma garantia vinda da ditadura Vargas não tem guarida na Constituição de hoje. Por pouco, muito pouco, pouco mesmo, como dizia o narrador de futebol.

De todo modo, juntando os casos e os cacos, dos dois lados a vitória foi de Pirro: os que acharam que ganhariam e prenderam tanta gente — sim, porque conduzir à força é prender — e, agora, os que ganharam e não podem recuperar o prejuízo. Ou seja, os presos conduzidos à força ganharam, mas, infelizmente, não levaram. Porque já tinham sido conduzidos. O estrago já estava feito. Mais uma vitória como essa e… Bem, você sabe.

Nesse cenário de Pirro, parece que já não há novidade em afirmar que o modelo de delação premiada idealizada na “lava jato” faz água de há muito. Aos poucos, as absolvições começam a acontecer. Por uma razão simples: depoimento de delator, desacompanhado de prova concreta, nada vale. Por exemplo, o doleiro Alberto Youssef, hour concours no ramo delacional, em uma de suas delações — falo do caso da senadora Gleisi e do ex-ministro Paulo Bernardo (e poderia falar de tantos já julgados pelo STF em que ficou claro o limite do que diz um delator) — chega a dar quatro, sim, incríveis quatro versões sobre o que delatou. Isso também aparece — e por coincidência é o mesmo delator — em um caso envolvendo um senador. Afinal, o que é um fato? O que é um fenômeno? É possível relatar o mesmo fato de vários modos diferentes? Um delator pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa? Ou o delator tem a prerrogativa da pós-verdade só produz narrativas?

Sempre fico com uma pulga atrás da orelha quando um delator diz: entreguei R$ 40 milhões (é um exemplo) para fulano. Eu penso: mas ninguém lhe pergunta como ele fez isso? Mandou um motoboy? Mandou para um banco? Mandou para o exterior? E se entregou em cash, como ele arrumou esse ervanário, se qualquer retirada de banco acima de R$ 10 mil exige burocracia? Enfim, criou-se um mundo de ficções.

Tenho insistido na tese (ver aqui) de que devemos exigir evidências científicas das decisões dos tribunais. E, por óbvio, também devemos exigir evidências empíricas dos delatores. Não basta dizer. Tem de demonstrar. E não basta apresentar uma agenda com siglas. Chega a ser patético que uma delação tenha como prova apenas siglas e sinais em uma agenda. Brincando, pode-se dizer que LSD pode ser droga como também Luciano Soares Dutra. Ou Logo Serei Delatado. Parece coisa do Google: você coloca “cataratas do Iguaçu” e aparece “opero cataratas em clínica em Foz do Iguaçu”. Já se viu em várias delações que esses códigos não fecham. Por vezes, até fecham. Mas um relógio parado também acerta as horas duas vezes por dia. Processo penal não pode ser ficção. Necessita provar. Robustamente.

Quero dizer que o modelo-de-Direito-4.0-tipo-anglo-saxão que é vendido aos brasileiros é furado. Necessita de recall. Urgente. E dou apenas uma razão: se, por exemplo, o modelo de provas ou o modelo de custódia de provas vigente nos EUA fosse aplicado rigidamente no Brasil, metade da população carcerária seria liberada imediatamente^[1]. E sabem por quê? Porque nos EUA não existe inversão do ônus da prova, há rigidez com relação à inadmissão de provas ilícitas, e delação premiada não serve por si só como prova. Claro, por aqui também a delação não pode valer. Está na lei, só que não. Bom, mas o que é isto — a lei? Mas quem gosta de Direito 4.0 diz que, se não for assim, não dá para condenar. Ah, bom. Então o que vale no processo penal é condenar?

Dois eminentes professores já escreveram que temos direitos demais (falo dos ilustres professores Jose Eduardo Faria e Joaquim Falcão). E eu respondi, ao dois: “Digamos isso aos 750 mil presos, dos quais mais de 200 mil são presos provisórios”. De todo modo, vamos testar o modelo verdadeiro e não o contrabandeado para o Brasil. Podem acreditar. Os presos e demais condenados ficarão muito felizes.

Tudo para dizer que parece que o “mundo delacional 4.0 turbinado”, se não se reciclar urgentemente, vai soçobrar. Já há suspeitas de chantagens até mesmo de advogados que estariam usando delações para pressionar e achacar “futuros” réus em troca de “mesadas” (ou taxa de proteção).

Para mim, presente qualquer tipo de suspeita em delatores, o que disseram fica subsumido na tese dos frutos da árvore envenenada. Isso sem falar de delatores usufruindo de benefícios sem processo. E da exclusão de advogados que não agrada(ra)m ao órgão negociador. Não tenho dúvida de que haverá o momento de um ajuste processual. O rio da história não pode ser exprimido por margens que põem a culpa na água corrente.

O óbvio deve ser dito. Só que o óbvio está no anonimato. Ele se esconde. É ladino. Do jeito que a coisa vai, esse “novo” modelo de processo penal 4.0 (baseado em delações e convicções), com ar condicionado, direção hidráulica e bancos de couro, poderá parar por falta de combustível. Ou será barrado por uma blitz constitucional. Depende dos guardas do STF. O modelo 4.0 já foi multado pela blitz no caso das conduções coercitivas.

O modelo baseado em delações e convicções pessoais, em que a prova é crença (há um livro defendendo isso e também consta em peças processuais), é autofágico. A menos que acreditemos na lenda do Barão de Münschausen, que, atolado e afundando no pântano com seu cavalo, puxou-se a si mesmo pelos cabelos. Mutatis mutandis, é a delação premiada sem indicativos materiais. Ela é ficcional como a lenda do Barão. Inadmissível uma prova que exsurge de si mesma. Não há prova autopoiética. Quer dizer, uma delação não se salva sustentando-se a si mesma pelos próprios depoimentos.

A ver (sem h) no futuro, quando a onda punitivista passar. O discurso do futuro presidente do STF ministro Dias Toffoli dá-nos, todavia, esperanças, quando diz, em um parágrafo autoexplicável:

“Se o Judiciário quiser ser protagonista, numa missão iluminista de entender que está mudando a história do país, está enganando a sociedade. Não está construindo nada, está vendendo ilusões”.

Esse é o cenário. Ganhar deixando tantos soldados para trás — lembrando a vitória de Pirro — valerá a pena? A ver (de novo sem h), se o devido processo legal sobreviver…!

E se soubermos ler bem a morte dos coelhos. Explico: na primeira guerra mundial, não havia modo de controlar o oxigênio dos submarinos. Usava-se coelhos. Quando o primeiro coelho morria, haveria mais seis horas de oxigênio. Nesse tempo, o submarino tinha que vir à tona. Minha pergunta é: quantas horas faltam?

Pirro está ganhando… Mas Pirro está perdendo.

Fonte: Conjur

[1] Tomando em conta principalmente uma amostragem de ações penais de tráfico, furtos e roubos, onde há inversão do ônus da prova em todos os tribunais estaduais do país. Uma rápida pesquisa também em relação à tese da nulidade “relativa” na prova ilícita aponta para um percentual acima de 30% de possibilidade de anulação da(s) prova(s) que foram aceitas como válidas.

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