Pareceres: Estelionato – cheque sem fundos

– A entrega de cheque sem fundos para documentar dívida, ou facultar contra o emitente o uso de meio coercitivo, pela ameaça de processo-crime, sabendo o beneficiário da inexistência da provisão, não caracteriza o crime de estelionato.

PARECER: O caso em análise

1. A. L. B. está sendo processado, em Curitiba, pelo crime previsto no artigo 171, § 2°, nº VI, do Cód. Penal, por haver, segundo a denúncia, emitido em favor de L. R. um cheque, contra o Banco da Lavoura de Minas Gerais, S. A., sem que houvesse no estabelecimento sacado suficiente provisão de fundos.

A denúncia foi oferecida em harmonia com o relato escrito do ofendido à Polícia, consoante o qual o acusado se achava na cidade de Ponta Grossa quando tomou por empréstimo a quantia de Cr$ 35.000,00 para saldar um compromisso urgente, tendo dado em pagamento da quantia mutuada o aludido cheque, da mesma importância.

Já por essa narrativa se entrevê que o cheque em questão foi entregue como documento comprobatório de dívida, e não como meio de pagamento. Para saldar um compromisso urgente, em Ponta Grossa, cidade vizinha da capital paranaense, provàvelmente, não necessitaria o denunciado tomar dinheiro emprestado pagando com cheque ao mutuante: entregaria diretamente ao primeiro credor o cheque.

Podia, é verdade, não acontecer assim, por motivos especiais. Estes, porém, teriam, então, sido referidos na inicial do inquérito.

E do que esclareceram as testemunhas indicadas pela vítima decorre que o fato se passou pela maneira que a petição de queixa já deixa parecer. Uma dessas testemunhas narra, com precisão, “que o depoente em conversa com o Dr. “L. R. veio a saber que o denunciado havia emitido um cheque em favor dêste, por empréstimo de dinheiro, na importância de Cr$ 35.000,00, com vencimento no mês de setembro, mais ou menos, do ano de 1953”, acrescentando que, em certa ocasião posterior, o beneficiário se preocupou com o cheque em seu poder, “pois que o mesmo estava ainda por vencer no mês de setembro, mais ou menos”.

O caso é, portanto, a tôda evidência, de entrega de cheque pós-datado, a ser ulteriormente cobrado, quando fundos viessem a ser depositados, valendo no momento da emissão como prova de dívida.

No seu interrogatório judicial, disse o denunciado que o cheque de que se fala se destinava a apresentação após 90 dias, constituindo o término de uma série de empréstimos contraídos ao queixoso para atender a dificuldades financeiras.

Na data fictìciamente lançada no cheque, A. L. B. nem se achava no Estado do Paraná, porquanto tal data é abrangida num lapso de tempo em que estêve hospedado ininterruptamente em hotel do Rio de Janeiro.

Os informes baseiam-se em certidões que me foram exibidas.

A ausência de crime: ciência do beneficiário e ausência de fraude

2. As circunstâncias expostas levam-me a concluir pela inexistência de crime no fato em exame.

A infração visada na denúncia é modalidade do estelionato e, como tal, não se perfaz quando a vítima, ao receber o cheque, sabe que não lhe correspondem fundos. Como desdobramento do estelionato, a que se aplicam as mesmas penas dêste, o delito só se configura quando determinada pessoa engana outra, fazendo-a acreditar, por palavras ou atitudes, ou pela simples aparência, na existência de cobertura da emissão.

Não é êsse o caso quando o beneficiário sabe que não há fundos no Banco, e o cheque é no ensejo entregue apenas para documentar divida ou para eventualmente facultar contra o emitente o uso de um meio coercitivo, pela ameaça de processo-crime.

Conforme emana da primeira parte do art. 171, § 2º, nº VI, do Cód. Penal, é preciso, para que se integre o crime, sob o aspecto objetivo, não haver fundos no momento da emissão. Mas, sob o aspecto subjetivo, é essencial que a vítima ignore tal circunstância. A pós-data leva a presumir-lhe o conhecimento.

Trata-se, em suma, como o exprime a rubrica. marginal da figura delituosa, de um crime consistente em “fraude” no pagamento por meio de cheque. A fraude não ocorre quando se concertam o emitente e o beneficiário para, desviando o cheque da sua genuína finalidade, empregá-lo como documentação e garantia de dívida.

Êsse entendimento, hoje generalizado nos meios judiciários, é ainda reforçado pela inovação trazida ao nosso Direito repressivo pelo art. 160 do Cód. Penal, que dispõe sôbre a extorsão indireta. Constitui crime o ato de “exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro”.

Se pode até ser acusado de crime quem recebe cheque sem fundos cogitando de prevalecer-se de tal expediente para, sob a ameaça de processo penal, constranger ao pagamento, mais visível se torna, a não ocorrência de delito no ato de quem entrega cheque sem fundos a uma pessoa que com perfeita ciência o aceita.

A fraude como elemento essencial do estelionato

3. Considero exatas as seguintes observações do procurador da justiça, em São Paulo, MIGUEL DE CAMPOS JÚNIOR: “Na lei penal brasileira, em verdade, o estelionato sempre apresentou, ao lado de uma fórmula geral, outras específicas, denominadas, pelo velho JOÃO VIEIRA, “disposições taxativas” ou “exemplificações materiais”.

Dentro da estrutura do estatuto vigente, continua a dominar essa orientação, bastando, para demonstrá-lo, um relance à “Exposição de Motivos, em seu nº 61. A emissão de cheque sem fundos, encaixada entre as “exemplificações materiais”, constantes do art. 171, § 2º, do atual Código, exprime forma especifica do estelionato, tanto assim que, na respectiva rubrica, recebeu o nomen juris de fraude no pagamento por meio de cheque.

E deve entender-se a fraude, aqui, em sentido restrito, como delito patrimonial (cf. no Direito anterior: “MACEDO SOARES, “Código Penal”, página 523). Nem podia vingar outra interpretação. A prevalecer a diretriz dogmática que faz da emissão de cheque sem provisão de fundos, por si só, desacompanhada do engano do portador, um delito, êste se inscreveria, conseqüentemente, não no elenco dos crimes patrimoniais, e sim, em tese, no daqueles “vulneradores da fé pública” (“Rev. dos Tribunais”, vol. 195, pág. 113).

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Doutrina e jurisprudência sobre o tema

Com essas judiciosas reflexões, estêve de acôrdo a 1ª Câmara do Tribunal de Justiça, proclamando que “pune o Código, no art. 171, § 2º, nº VI, ùnicamente a emissão fraudulenta de cheques sem a suficiente provisão de fundos para o pagamento”. E disse mais: “Quando é feita como garantia de negócio, como é de uso freqüente no comércio, a emissão não incide na sanção penal, por não ser causa de prejuízo. Nesse caso, constitui mera operação de natureza civil, estranha à esfera do Direito Penal” (vol. cit., pág. 115).

Também a 3ª Câmara Criminal acentuou que o crime de emissão de cheque sem suficiente ou nenhuma provisão de fundos em poder do sacado sòmente se caracteriza quando o título represente fraude no pagamento ou quando a emissão fraudulenta é apta a induzir a êrro ou engano e à obtenção de lucro ou “proveito” (“Rev. dos Tribunais”, volume 190, pág. 109). Êsse aresto reporta-se

a dois outros que se acham na mesma revista, vols. 153, pág. 98, e 179, pág. 108.

Na mesma tecla insistiu um acórdão estampado na “Rev. dos Tribunais”, volume 179, pág. 109, em que se lê: “A emissão de cheques sem suficiente ou nenhuma provisão de fundos em poder do sacado constitui o crime de estelionato previsto no art. 171, § 2º, nº VI, do Cód. Penal, quando é fraudulenta, ou seja, como meio apto a induzimento a êrro, engano e obtenção de lucro ou proveito”.

4. O signatário dêste parecer teve a oportunidade, em artigo para a “Rev. de Direito Mercantil”, dirigida pelo professor VALDEMAR FERREIRA, de examinar a questão, ao comentar um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Lisboa.

Manifestou, reiterando e desenvolvendo o pensamento que externara em conferência publicada nos “Anais do 1º Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo”, 4º vol., pág. 160: “O art. 171, § 2º, n° VI, do Cód. Penal brasileiro, não reproduziu do art. 338, § 2º, da Consolidação das Leis Penais, o advérbio “fraudulentamente”, mas a omissão não significa que a fraude não seja essencial à figura.

Esta faz parte do capitulo intitulado “Do estelionato e outras fraudes” e traz imanente, em seu bôjo, a idéia de fraude patrimonial, que deve ser visada pelo sujeito ativo, através do ato de emissão de cheque. Trata-se, observe-se, de crime contra o patrimônio, segundo a rubrica da matéria.

Em certos casos concretos, a intenção de prejudicar exclui-se a tôda evidência. Em razão de determinadas combinações, por vêzes o beneficiário ou portador do cheque não cogita, em realidade, de receber, através da ordem de pagamento, o dinheiro nela mencionado.

A idéia de lesão patrimonial fica afastada. Haverá, nesses acontecimentos, algo de nocivo e perturbador, no desavirtuamento de uma instituição das mais sérias e prestantes, como é o cheque. Mas daí a querer-se punir – e severamente – com penas idênticas às do estelionato, instituídas em atenção ao prejuízo econômico, vai uma grande diferença” (“A emissão de cheque sem fundos e os elementos da figura criminal”, na “Revista de Direito Mercantil”, janeiro-março de 1951, pág. 83).

Focalizou-se nessas linhas a necessidade de certas modificações no Direito positivo, falho no Brasil, como em Portugal e outros países, acêrca dos aspectos subjetivo e material da figura delituosa em aprêço.

“Bem se poderia prever (lembrei), ao lado da modalidade revestida do específico dolo de iludir ou prejudicar, a modalidade – que se diria de simples perigo para a solidez do instituto do cheque ou para o crédito de modo geral – da emissão de cheques sem fundos, quaisquer que fôssem os motivos e as circunstâncias, ainda que culposamente, por negligência.

Seria um fato punido só com a pena criminal de multa, ou com detenção, comportando fiança e “sursis”. A lei distinguiria, com precisos contornos, as hipóteses, para apená-las com variado grau de intensidade”.

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A necessidade de reforma legislativa

5. A corrigenda, porém, que a experiência aconselha, ainda não passou pela mente do nosso legislador criminal. A lei continua a ser lacunosa. É não é hábil para proteger convenientemente o instituto do cheque, em si, como instituto.

Ante a imprevisão que a caracteriza, não seria jurídico utilizar o texto deficiente para extrair dêle penas drásticas, estatuídas como um corretivo contra manobras fraudulentas em detrimento da boa-fé, e aplica-las contra quem entregue cheque sem fundos a alguém que o receba cientemente.

E o meu parecer.

São Paulo, 10 de maio de 1956. Basileu Garcia, professor de Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Este artigo integra o acervo da Revista Forense, periódico jurídico nacional publicado ininterruptamente desde 1904, reconhecido pela excelência e profundidade de seus conteúdos. Neste conteúdo, abordamos estelionato cheque sem fundos dívida e os limites da figura criminal quando ausente a fraude. Para continuar sua leitura, confira também nosso próximo artigo sobre O que é aposentadoria programada: EC 103/2019!