Doutrina: Em defesa do Direito

F. C. SAN TIAGO DANTAS

SUMÁRIO: Antiga cerimônia. A crise do ensino jurídico. Escolas brasileiras e escolas norte-americanas. Inércia e incompreensão. Finalidade profissional. União entre a ciência e a prática. A luta pelo direito. Princípio da legalidade. Contrôle da constitucionalidade das leis. Legalidade democrática e legalidade socialista. Direito e Política. Conclusão.

*Meus jovens colegas:

Esta antiga cerimônia, com que se encerra a vossa vida acadêmica, dá azo a sentimentos contraditórios. A alegria do triunfo alcançado nos estudos não apaga a nota de suave nostalgia, com que o vosso espírito já se volta para esses cinco anos vividos entre os muros da nossa escola, e a essas emoções se vêm somar as inquietudes de quem dirige os passos para os caminhos ainda indecifrados da vida profissional.

Alegria, saudade, inquietude dão ao momento que estais vivendo singular intensidade. Em vão se pensará que esse episódio se atenua com o repetir-se na seqüência ininterrupta das gerações acadêmicas; para tôdas é culminante idêntico e imutável quanto ao seu aspecto humano, mas sempre novo e irreproduzível pela imagem diversa que dêle projeta cada época, e mesmo cada instante, na consciência de uma geração.

Participo da vossa alegria pelo triunfo alcançado nos estudos. Nos quatro anos, para mim inesquecíveis, que durou o nosso convívio, ao longo dos quais cresceu entre nós a confiança e a amizade, que quisestes consagrar neste paraninfado, pude ver desabrochar a vossa vocação jurídica, afeiçoar-se o vosso raciocínio à técnica da aplicação do direito, e amadurecer sob a mais grave das disciplinas metodológicas a exuberante juventude da vossa inteligência. As turmas de uma Faculdade, quando nela ingressam, são arranjos casuais, determinados pela coincidência cronológica da conclusão dos cursos secundários. Não tarda, porém, que êsse conjunto heterogêneo adquira uma unidade, e evidencie certos traços morais e intelectuais, que o individuam no confronto com as turmas contemporâneas.

Mostrou-se a vossa, desde cedo, discreta nas atitudes, concentrada nos estudos, e marcada por um senso grave de responsabilidade, que antecipava a seriedade com que vos dirigis agora para os encargos da profissão. A vida acadêmica não foi para vós um pretexto para a existência dispersiva, ou um cenário para a atividade política. Participastes com civismo dos acontecimentos que assinalaram, nesse lustro, a vida pública do país, mas não deixastes de ter a atenção sempre prêsa aos estudos, e de marcar na Faculdade a vossa passagem por índices elevados de aproveitamento intelectual.

Não seria lícito dizer que a Faculdade vos deu os instrumentos mais adequados

à formação da cultura jurídica. Os outros mestres que vos ministraram lições foram professôres eminentes, aos quais quisestes manifestar vosso reconhecimento abrangendo-os a todos na homenagem prestada neste ato de formatura. Mas a crise do ensino jurídico transcende a qualidade dos que o professam, e tem raízes mais profundas em problemas da nossa cultura e em transformações da sociedade.

Quisestes levar tão longe a manifestação do vosso aprêço pelos que orientaram aqui os vossos estudos, que ao escolherdes um patrono, preferistes inscrever a vossa turma, não sob o nome de um jurista do passado, a respeito de cuja glória já se houvessem pacificado as controvérsias ou definido as posições, mas sob o nome de um dos nossos colegas, e fostes escolher o do mestre perfeito, ilibado de caráter, conhecedor profundo, expositor diáfano, e mais do que tudo isso personalidade vibrante, ousada e sem jaça, chevalier sans peur et sans reproche, DEMÓSTENES MADUREIRA DE PINHO.

Tanto quanto a escolha de um patrono implica na eleição de um modêlo, não poderíeis haver colocado sob melhor regra os primeiros passos que ides dar na vida pública.

Não quero passar sem reparo, tampouco, a honra que me conferistes elegendo-me paraninfo. Recebo-a como um sinal de apoio às idéias que vêm norteando o meu magistério e nas quais tenho pretendido encontrar resposta para a controvérsia, que lavra no ensino jurídico, dentro e fora do nosso País, entre a finalidade profissional e a finalidade cultural dos nossos estudos, a que se relacionam respectivamente o sistema de ensino através de casos ou problemas, e o sistema de ensino através da exposição sistemática das disciplinas.

É curioso observar que essa polêmica existe, com sinais contrários, nas escolas de direito de tipo romanístico, entre as quais devem ser incluídas as brasileiras, e nas escolas norte-americanas. Nestas o excesso do casuísmo chegou a tais extremos, que hoje o movimento cultural mais adiantado e consistente é o que reivindica uma parte maior para a exposição dos conceitos e, princípios, enquanto as fôrças mais tradicionais se empenham na defesa do case system. Nas escolas de tipo romanístico, como as. nossas, foi a exposição conceitual e doutrinária que se hipertrofiou a ponto de desaparecer do ensino o estudo dos casos, de que já nem têm noção adequada muitos professôres. Alguns confundem o estudo dos casos com exemplos ilustrativos, de que semeiam suas lições; outros supõem que êsse estudo consista em conselhos práticos, semelhantes aos de uma aula de prática processual. Daí resulta que entre nós a posição de vanguarda é a que reivindica para o ensino jurídico uma didática casuística, sem prejuízo da conservação de espaço para a exposição sistemática e dedutiva.

Contra a reforma da didática tradicional do direito as fôrças mais obstinadas são, entre nós, a inércia e a incompreensão.

A inércia se apega aos hábitos de ociosidade escolar que o método de preleção expositiva conseguiu enraizar, transformando todo o ensino de uma ciência complexa e extensa, como é a do direito, em curtas conferências monologais, que só logram impor-se como façanhas oratórias do professor. Sob o atual regime, as Faculdades de Direito podem contentar-se com duas ou três horas de aula por dia; o professor nada mais é que um expositor, dotado de grau maior ou menor de originalidade, que pode ser substituído, sem desvantagem, pela leitura conscienciosa de um livro; e as provas de aproveitamento são demonstrações de memória, contra cuja inutilidade o estudante protesta sob a forma condenável, mas explicável, da fraude.

Mais perigosa que a oposição da inércia é, porém, a da incompreensão. Para muitos o abandono das preleções e a introdução dos casos, ou problemas, traduz uma queda de nível do ensino, que perde elevação teórica, tornando-se estritamente prático. Para outros, que compreendem a possibilidade da elevação teórica no estudo dos casos, é esta uma opção pelo sentido profissional do curso jurídico, com sacrifício do sentido cultural que lhe emprestaria finalidade superior.

Procedem e não procedem essas objeções. O estudo dos casos, longe de ter um cunho puramente prático, ou de servir de ilustração concreta a afirmações feitas pelo expositor, constitui um método de ensino, que se caracteriza por substituir a preleção expositiva de institutos e conceitos pelo próprio desenvolvimento do raciocínio jurídico. Formar o raciocínio jurídico, isto é, colocar o estudante em face do conflito de interêsses e habilita-lo a procurar por si mesmo a solução, fazê-lo descobrir as normas jurídicas adequadas e suscitar os conceitos e teorias para torná-las inteligíveis, êsse é o método por excelência de ensinar o direito e formar o jurista. As teorias, as doutrinas, as opiniões dos escritores não se aprendem de maneira útil e viva, senão quando a elas recorremos sob a sugestão imperiosa do caso a resolver. Memorizadas, ou mesmo incluídas numa exposição sistemática, de nada valem, não são instrumentos de trabalho para o jurista, e não há exagêro, em dizer que sua utilidade se esgota no dia em que o aluno faz delas uma exposição conscienciosa na presença do professor.

Se é errado dizer que o ensino dos casos tem caráter prático, não parece, entretanto, inexato dizer que êle responde a uma formação essencialmente profissional. Apenas, com tal crítica, longe de se apontar um defeito, enuncia-se uma qualidade.

É o estudo do direito o único cuja finalidade profissional se contesta, entre os estudos que se destinam a aplicação social. Compreende-se que não se exija do historiador ou do homem de letras, que encaminhem seus estudos a uma operação social definida. Não se compreenderia o mesmo do médico, do engenheiro, do geógrafo, do economista ou do pedagogo. O que dá ao direito sua eminência e eleva a ciência jurídica é a eficácia normativa, a possibilidade real de converter-se em norma de conduta para o Estado e para os indivíduos, e em norma de julgamento para o juiz. Uma ciência jurídica que não ensine a aplicar o direito, que não vise habilitar-nos a passar do comando abstrato, contido na lei, à disciplina concreta do caso, pode ser considerada superfetatória, tanto quanto o seria uma ciência médica que não objetivasse a cura das doenças, ou uma ciência econômica que não tivesse por fim orientar o poder público e os indivíduos em relação aos fenômenos atinentes às riquezas.

A concepção de uma cultura jurídica meramente ilustrativa, sem finalidade profissional, não é apenas errônea, é perigosa. Ela tende, no plano educacional, à deformação intelectual do jurista, que passa a fazer da sua ciência uma história natural de teorias e conceitos, e a distrair-se da constante averiguação do valor efetivo das normas como regras de comportamento social.

Tenho satisfação em dizer que meu ensino se tem pautado sempre, e cada vez mais, por essa obsessiva preocupação de dar aos estudantes uma formação profissional, única apta a preservar o sentido teórico, relacionando-o aos efeitos práticos, e de manter o direito em contato com as realidades sociais que o alimentam. Só, porém, nos últimos anos, tenho logrado formular, com o auxílio dos próprios estudantes, de maneira mais precisa e didática dessa disciplina, abrindo espaço, que ainda pretendo ampliar, ao ensino do caso, e abordando através dêle o estudo teórico, sem a preocupação, que reputo antiquada, de enfileirar preleções na ordem consignada nos programas.

Dentro das condições imperfeitas; que são do nosso aparelhamento de ensino, e que são também na maior parte minhas, a vossa turma recebeu em direito civil êsse tipo de preparo e é como um sinal de assentimento e um gesto de estímulo que recebo, não para mim, mas para essa experiência metodológica, a distinção do paraninfado.

Trago-vos os votos para que floresçam nas vossas carreiras o amor da profissão e o amor dos estudos. Só uma visão imperfeita da realidade pode opor, como a cada passo se ouve, o sucesso na profissão ao sucesso nos estudos. É certo que estudiosos insignes têm sido advogados apagados, e que advogados, de sucesso têm sido servidos por culturas precárias. Essas anomalias apenas provam o que todos sabem, isto é, que a cultura é um dos fatôres, e por certo o mais importante, na construção de um profissional, mas a êle se conjugam outros, desde o denodo, a tenacidade, a combatividade, até o bom-senso, a prudência e o tato social. Se êstes fatôres falham ou se hipertrofiam, podem desajustar-se, num indivíduo, para mais ou para menos, a capacidade profissional e a cultura jurídica, não se conhece, porém, caso em que elas se desajudem ou repilam.

Grandes profissionais, astros do fôro ou oráculos da jurisprudência, foram os homens de estudo a quem devemos as maiores páginas da nossa ciência jurídica. TEIXEIRA DE FREITAS e NABUCO DE ARAÚJO, na época em que o segundo confiava ao primeiro a grande tarefa do projeto de Cód. Civil, eram os maiores advogados do Rio de Janeiro. Seus escritórios patrocinavam as causas de maior responsabilidade, e não raro, no mesmo pleito, se defrontavam. LAFAYETTE e CLÓVIS BEVILÁQUA foram os jurisconsultos mais reputados e ouvidos do seu tempo. E RUI BARBOSA criou um novo padrão intelectual para a advocacia, ao mesmo tempo que se tornava o maior arquiteto do direito constitucional republicano.

É a êsses exemplos que devemos recorrer para evidenciar a união indissolúvel entre a ciência e a prática, entre a cultura e a profissão. Sem a renovação constante que só o estudo assegura, decai a eficiência da ferramenta do advogado. Sem o vivificante embate do foro, da consultoria, do escritório, perde sentido a própria cultura, e se transforma, para uns num deleite, para outros numa guerra de palavras.

Falemos agora do direito e da cultura jurídica, em face do momento histórico em que a vossa carreira se inicia. A luta pelo direito, isto é, a luta por um nível mais alto de justiça nas relações entre os homens, e pela substituição progressiva da violência pelo comando universal da razão, não é a mesma em tôdas as épocas. O que ontem constituía aspiração pode ser hoje conquista tranqüila, e o que ontem parecia terreno ganho pode ser novamente hoje área litigiosa, em cuja defesa nos temos de empenhar.

A linha de combate – o front – da luta pelo direito é històricamente móvel, e é para êle que se deve transportar o espírito dos juristas, em vez de contentar-se com as tarefas de mera manipulação técnica processadas na retaguarda.

Para fixar a linha avançada onde se processa, neste momento, a luta pelo direito, devemos procurar a controvérsia dominante, não em escala nacional, mas mundial, e verificar até que ponto a ela se acha ligada a alternativa de um progresso ou regresso na absorção da vida social pelo direito. Essa controvérsia dominante é o campo de luta a que é convocada a consciência dos juristas de hoje. Podemos dizer sem hesitação que essa controvérsia está no modo de entender a própria legalidade, ou melhor, o princípio da supremacia da regra de direito.

Tanto a cultura jurídica dos países de tradição romana, como a dos países de common law, tanto a dos países socialistas, como a dos países de tradição jurídica religiosa; afirmam o princípio da legalidade, isto é, da observação obrigatória da lei pelo Estado e pelos particulares, mas na verdade não o concebem do mesmo modo. Enquanto os países democráticos de direito romano ou de common law concebem a legalidade, ou rule of law, como supremacia absoluta da regra de direito, os países socialistas concebem a legalidade sob as conotações do que chamam a legalidade socialista; a oposição entre essas duas concepções pode ser considerada a controvérsia dominante, em relação à qual se define para o jurista de hoje a posição a tomar na luta pelo direito.

A grande conquista do direito moderno, que temos de defender, é o princípio da legalidade entendido como supremacia da regra de direito.

Nêle se exprime o último estágio de uma série de conquistas, que se iniciam no século XIII, com a outorga da Magna Carta, e se desenvolvem através de instituições jurídicas diversas, assumindo, nos diferentes países do Ocidente, peculiaridades nacionais, e circunscrevendo progressivamente o poder político com os objetivos de submeter o seu exercício ao contrôle da lei.

Seria de interêsse acompanharmos, no campo da doutrina e do direito positivo, a evolução do princípio. Veríamos, então, que êle se afirmou em oposição e como contraste ao poder absoluto, com a finalidade prática de proteger o indivíduo contra o arbítrio político, e assumiu as formas adequadas a êsse fim nas circunstâncias peculiares a cada sociedade.

A sua primeira manifestação não podia deixar de limitar-se à contenção do arbítrio de determinadas, autoridades. O direito provindo na concepção medieval, de uma fonte superior ao Estado, não era difícil conceber que se impusesse ao órgão de govêrno a observância da norma jurídica. A própria Magna Carta, como observam os historiadores do direito inglês, não pode ser considerada ainda um ato de limitação do poder absoluto, com o sentido moderno dessas expressões, pois o reino inglês, no século XIII, não era uma monarquia absoluta. Com essa concepção se chocariam, não só os direitos e deveres recíprocos que o sistema feudal impunha ao rei e aos seus barões, mas a aludida concepção medieval do direito, que nêle via um conjunto de normas anteriores e superiores ao Estado, endossadas pela tradição romana e pelos costumes locais.

À medida, porém, que se foi substituindo a concepção medieval do direito pela concepção absolutista, que via no Estado, ou melhor, no soberano, a fonte única do direito positivo, era natural que se apresentasse, não apenas na especulação de filósofos como HOBBES ou LOCKE, mas na doutrina jurídica, a questão da dependência ou independência do Estado em relação à lei. Se é o soberano que faz a lei, pode êle ser considerado, por seu turno, vinculado à própria lei?

A resposta a essa questão, no terreno do direito positivo, não podia deixar de ser elaborada em séculos. E sua formulação assumiu maior complexidade, ao mesmo tempo que se tornou mais precisa, depois que o exercício do poder público deixou de estar indiviso e se especializou em órgãos legislativos, executivos e Judiciários. Note-se que a própria divisão de poderes nada mais foi, como se depreende do seu maior formulados, MONTESQUIEU, do que uma técnica de contenção do arbítrio do governante, isto é, de proteção dos direitos individuais contra a perda de isenção da autoridade.

Restou, porém, em aberto a questão de saber se os três poderes estavam Mês próprios submetidos, e em que medida, aos limites da lei. Nesse ponto, a evolução dos sistemas jurídicos divergiu profundamente. Na Europa prevaleceu a idéia de contrôle do Executivo pela lei, mas pareceu sempre que o Legislativo, sendo a fonte última da norma jurídica, não podia ficar sujeito a um limite senão fiscalizado por êle próprio. Assim, admitiu-se que a lei ordinária fique sujeita à supremacia da lei constitucional, mas não se admitiu que o Poder Judiciário exerça o contrôle da constitucionalidade, negando aplicação à lei inconstitucional. O Legislativo tornou-se, assim, a chave de abóbada do sistema. Sua autoridade está limitada pela Constituição, mas é êle próprio o fiscal dêsse limite, cuja observância não lhe pode ser imposta por outro órgão.

Como observa GOODHART, no estudo que dedicou ao rule of law in Great Britain, parecem haver assim prevalecido as idéias de THOMAS HOBBES, para quem em todo Estado devia haver um poder soberano absoluto, não limitado pela lei. Este poder seria o rei no Parlamento (The King in Parliament), ou melhor, a ação conjugada do Parlamento e do rei, de onde deriva a lei formalmente obrigatória.

Já na América a técnica de contrôle do Poder Público pela lei adquiriu extensão ainda maior. Outras idéias, como as de LOCKE, inspirariam a concepção de que mesmo o órgão legislativo não pode refugir a limitações, para que não tome poderes que não lhe foram confiados pelo povo, e não estenda a sua autoridade além do campo demarcado na Constituição. Daí nasceu a verificação da constitucionalidade dos atos legislativos pelo Judiciário, que se tornaria característica também do nosso direito político, representando a forma mais avançada, ou pelo menos mais ampla, do contrôle do Govêrno pela lei.

Contrôle da constitucionalidade dos atos legislativos e contrôle da constitucionalidade e legalidade dos atos administrativos não são, entretanto, o princípio mesmo da supremacia do direito, e sim meios técnicos destinados a assegurá-los. Nada impede que um dêles falte em determinado Estado, ou que varie o modo de concebê-lo. Nem por isso deixará de vigorar no direito dêsse Estado o princípio da supremacia do direito, tanto mais que as condições sociais peculiares a cada povo, o modo de funcionamento das suas instituições, o grau de eficácia de certas tradições, tornam adequados a um Estado meios técnicos que seriam inadequados em outro.

Para termos apenas uma idéia dessa variedade, basta pensarmos que enquanto o nosso pais e os Estados Unidos utilizam, como técnica para assegurar a supremacia da lei, a revisão judicial da constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos de administração, a Grã-Bretanha não admite apenas a revisão judicial da legalidade dos atos administrativos, e a França confia mesmo esta revisão a um órgão do Poder Executivo, o Conselho de Estado, e não admite o contrôle da constitucionalidade das leis.

Diante dessa variedade de soluções práticas, cabe perguntar em que consiste o princípio da supremacia do direito, e traçar um limite segundo o qual seja lícito dizer que um Estado o observa ou deixa de observar.

Êsse princípio difere das técnicas que o asseguram, como o fim difere dos meios. Os meios podem variar, podem ser mais ou menos eficazes, e graças a isso é licito dizer que o princípio alcança, em determinados casos, grais mais ou menos elevados de. realização.

Não é o simples fato da existência de um ordenamento jurídico que permite incluir um Estado entre os que observam o princípio da legalidade ou da supremacia do direito; é o fato de se pretender submeter ao ordenamento jurídico os próprios órgãos do Poder Público. Enquanto se achar que o govêrno, sendo a fonte da lei, não pode estar sujeito a ela, e tem a faculdade de modificá-la, e mesmo de infringi-la, em obediência à sua própria apreciação do bem comum, estamos fora da área de vigência do direito. O que tem supremacia é, então, a apreciação política do bem comum, e a norma jurídica não passa de um veículo formal dessa apreciação, dependente do arbítrio do governante.

Desde, porém, que se postule a necessidade de impedir que o governante substitua os critérios universais, enunciados na lei com o duplo requisito da autoridade e da publicidade, por outros endereçados ao caso concreto ou inspirado em razões mais passageiras do que as consubstanciadas na lei fundamental, começa a supremacia da ordem social a deslocar-se da política para o direito. Êsse deslocamento pode ser alcançado em graus diversos de extensão e eficiência. Muitas vêzes as técnicas adotadas numa época. não são adequadas em outra. Também pode suceder que as convenientes a um Estado não sejam aclimatáveis em outro. O que importa é que a legislação e a ciência jurídica se apliquem à perseguição dessa finalidade, e que a consciência social repila a retrogradação do direito a um papel ancilar de outras técnicas sociais.

Se nos pusermos a procurar o fundamento último dêsse princípio da supremacia do direito, não tardará que deparemos com um dos valores essenciais da democracia: se queremos limitar o próprio poder soberano pela regra de direito, é porque receamos que o Estado, convertido em árbitro absoluto do bem comum, perca precisamente a capacidade de interpretá-lo e se transforme num instrumento, através do qual os grupos ou indivíduos detentores do poder o façam degenerar em tirania.

É êsse um ponto essencial à proteção da liberdade individual, e portanto do próprio homem, em que se evidencia a peculiaridade do regime democrático nenhum govêrno, numa concepção verdadeiramente democrática do Estado, pode ser considerado indene do risco de corromper-se, e de substituir pelos interêsses e inclinações dos que o exercem o interesse geral da comunidade. A êsse perigo opõe o direito, como corretivo e anteparo, os recursos técnicos com que procura impedir, neutralizar, suplantar o arbítrio dos governantes, levando-os à contingência extrema de terem de destruir o Estado se quiserem desvincular-se da lei.

Quais são os recursos técnicos que assim visam submeter sem instrumentos de fôrça o govêrno ao império da lei?

O primeiro e o mais importante dês lês é a própria supremacia da Constituição sôbre a lei ordinária, isto é, a invalidação da lei que colida com o Estatuto fundamental. Outro é o contrôle da legalidade dos atos administrativos, não só dos praticados por funcionários, mas também dos praticados pelo próprio govêrno, inclusive o chefe do Estado. Outro, ainda, é o contrôle da constitucionalidade das leis pelo Judiciário, que impõe dêsse modo ao próprio Legislativo a supremacia da regra de direito, e previne, ou circunscreve, o arbítrio do legislador. Outro é o próprio sistema da divisão de poderes, pressuposto teórico e prático dos mecanismos anteriores. Não é difícil apontar na legislação dos Estados democráticos outras normas e Institutos que emanam do mesmo princípio e tendem à mesma finalidade.

É na defesa dêsse princípio que consiste para o jurista de hoje a defesa do direito, ou seja, na superposição da lei à política, da norma ao ato de arbítrio. E o que dá a essa defesa o seu caráter de luta, colocando o jurista, não na posição de quem defende sem esfôrço teses que a história do direito tornou vitoriosas, mas na posição de quem rebate a, acometida atual de idéias contrárias, é a confrontação do princípio da legalidade, tal como o conhecemos, com o princípio da legalidade socialista, característico do Estado ditatorial.

Uma idéia se afirma e esclarece, quando outra a contradiz, recusando-lhe validade. A idéia da supremacia do direito, do império da lei, assume a plenitude do seu sentido, quando a confrontamos com a legalidade socialista, tal como a explicam não os juristas ocidentais, mas os juristas soviéticos, e como resulta das concepções fundamentais de MARX e LÊNINE.

O que caracteriza a legalidade socialista, e permite desde logo diferenciá-la da legalidade democrática, é que ela sujeita à supremacia do direito os indivíduos e os órgãos administrativos do Estado, mas não o govêrno, representado, no tocante à União Soviética, pelo Conselho dos Sovietes, pelo seu “Praesidium” ou comissão permanente, e pelo Conselho de Ministros.

Não há nesta independência do governo socialista em relação à lei nada de inexplicável. O direito nada mais é, nessa concepção, do que uma técnica de realização do socialismo, e o processo dinâmico dessa realização tem seu órgão no Partido e no govêrno, que interpretam e executam a ditadura de classe.

Supor que o govêrno possa abdicar de alguma decisão ou medida, quando ela lhe parece justificada como promoção do bem comum, vale dizer, do socialismo, pelo fato de existir, em sentido contrário, uma norma jurídica anterior seria fazer do direito não um meio, mas um fim, e negar ao órgão de governo a aptidão para enunciar, de forma absoluta, o interêsse da sociedade. Num caso dêsses o que cabe ao governo é reformar a lei e já aplicar a nova solução ao caso especifico, que pretende regular.

Essa concepção do direito como técnica a serviço da política tem – fôrça é reconhece-lo – perfeita coerência, e o direito soviético dela extrai as últimas conseqüências. Desde logo não admite a divisão de poderes, que é substituída por simples especialização profissional. O tribunal estatui normativamente, pode julgar fora e além do pedido, não segue no processo o princípio do contraditório, mas o inquisitório, e o governo tem a faculdade de decidir controvérsias, quando o interêsse social o recomenda, através de órgãos administrativos. Entre as fontes do direito não há, também, hierarquia; um regulamento, um simples ato ministerial, podem contrariar a lei, sem quebra de validade. Não tem cabimento, tampouco; o contrôle da constitucionalidade das leis; o da legalidade dos atos administrativos existe, e constitui matéria constante de julgamento dos tribunais e de ação da “Prokuratura”, mas não alcança, como acima ficou dito, os atos pròpriamente governamentais.

Essa é a radical diferença, entre o direito socialista, conceituado como simples instrumento da ação política de um governo, intérprete absoluto do bem comum, e o direito democrático, conceituado como instrumento do bem comum e pôsto por isso acima dos governos, que considera seus intérpretes falíveis e ocasionais.

Para o jurista soviético seria inconcebível a supremacia da lei sôbre o governo, pois êste representa a melhor proteção a que podem aspirar o homem e a sociedade. Para o jurista democrático o homem e a sociedade necessitam ser defendidos mesmo do govêrno, e como do govêrno provém a lei, é indispensável que esta, uma vez feita, tenha o seu poder normativo subtraído, dentro de certos limites, à mutabilidade de intuitos do legislador.

É nesse antagonismo com o conceito da legalidade socialista que melhor se esclarece e define a legalidade democrática. Compreendemos, então, que o direito pode ser visto de dois modos: ou como uma técnica sensível a tôdas as mutações da política, válida, apenas, na medida em que se ajusta aos intuitos atuais do órgão de govêrno; ou como uma técnica que aspira a disciplinar a própria política, recebendo desta a orientação, mas convertendo-a em normas que, por sua vez, se sobrepõem ao arbítrio do órgão governativo.

Entre êsses modos de compreender o direito, o primeiro conduz à sua própria destruição, porque tornando a norma jurídica de observância facultativa, tira-lhe, pelo menos em relação ao Estado, a essência, que é a obrigatoriedade, e admitindo a sua alteração em face de uma espécie nova, torna impossível qualquer distinção conceitual entre norma jurídica e o ato de autoridade.

Não há, pois, outro meio de conceber o direito senão o segundo, que se tornou característico do regime democrático. É certo que ele traduz uma posição histórica moderna, e não se ajusta à ordem jurídica vigente em outras épocas, nas quais se podia admitir que o poder público ficasse fora da esfera de normatividade de suas próprias leis. Mas a luta pelo direito, de que falou tão bem no seu eloqüente discurso o vosso brilhante intérprete, o bacharel Osvaldo Lima, vai deslocando sua linha de batalha à medida que áreas vão sendo conquistadas ao arbítrio, à violência e à tirania.

Lutar pelo direito é, hoje, lutar pelo princípio de legalidade, como o entendemos no mundo democrático, isto é, como submissão das relações sociais e do próprio govêrno ao império da norma jurídica. É, por conseguinte, ainda e sempre, lutar contra o poder, não para enfraquece-lo ou destruí-lo, mas para envolve-lo na ordem jurídica e assim assegurar sua conciliação permanente com os interêsses da sociedade.

É com essas palavras de combate e confiança, meus caros discípulos, que vos apresento minhas despedidas, à porta desta Faculdade, desejando-vos, em nome de todos os vossos professôres, uma carreira ativa e honrada, plasmada no estudo, no devotamento e no trabalho.

O direito, a que consagrastes a vossa mocidade e em cujo serviço ides consumir, de hoje em diante, as vossas vidas, tem o privilégio de ser mais do que uma ciência – de ser uma causa; mais do que um ideal – uma luta; e sendo uma luta pela justiça e pela verdade nas relações entre os homens, tem e confere o privilégio de ser, também, uma Cruz.

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Notas:

                  * N. da R.: Discurso pronunciado como paraninfo da turma de 1957 da Faculdade Nacional de Direito.

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• A educação jurídica e a crise brasileira — San Tiago Dantas
• O princípio da igualdade perante a lei
• A administração e o controle de legalidade — Caio Tácito