Pareceres: Sociedade por Ações — Exercício dos direitos de acionista com ações penhoradas

– Não pode subsistir o penhor sem o instrumento do contrato respectivo.

– O penhor das ações não priva o acionista do exercício dos direitos decorrentes dessa qualidade, inclusive o de voto, nas deliberações prejudiciais ao credor pignoratício.

CONSULTA

De posse de uma cautela de ações, que alega lhe foram entregues em garantia do pagamento de um crédito que declarava possuir, não tendo sido efetuado tal pagamento, considerando-se, ad argumentandum, válido dito crédito, pergunta-se:

1) A posse da aludida cautela traduz transferência das ações por ela representadas, presumindo a sua propriedade ou apenas o penhor das mesmas?

2) Na hipótese de se tratar de penhor poderá êste subsistir sem o respectivo instrumento público ou particular, quer se trate de ações nominativas, quer de ações ao portador?

3) Caso negativa a resposta ao quesito anterior, quais as conseqüências da invalidade do penhor?

4) Ainda considerando-se ter havido penhor, pode o credor pignoratício exercer os direitos do acionista ou êstes – mesmo durante a vigência do penhor – são privativos do acionista e continuam a só por êle poderem ser exercitados? Isto só no caso de ações nominativas ou igualmente no caso de ações ao portador?.

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PARECER

No sistema da lei brasileira atual, extintas as ações à ordem ou transferíveis, por endôsso, admitidas na legislação anterior,¹ existem apenas duas espécies de ações de sociedades anônimas, quanto à forma do título: ações nominativas e ações ao portador.²

Tratando-se das primeiras, nos têrmos do dispositivo legal, a sua propriedade presume-se em favor de quem tem o seu nome inscrito, como delas titular, no livro de “Registro de Ações Nominativas”.³

Relativamente às ações ao portador induz a sua propriedade a posse respectiva.⁴

“A caução ou penhor das ações nominativas”, preceitua o art. 28 do decreto-lei nº 2.627, só se constitui pela averbação do respectivo ato, documento ou instrumento no livro de “Registro de Ações Nominativas”, tendo a sociedade “o direito de exigir para o seu arquivo um exemplar do documento ou instrumento”.

“A caução ou penhor das ações ao “portador só se opera mediante a tradição desta e”, acrescenta o ditame legal, “após o cumprimento das formalidades exigidas pela legislação comum”.⁵

Estas consistem essencialmente na produção do instrumento público ou particular do contrato respectivo.

Êste é da essência, constitui requisito, “elemento indispensável à formação do contrato de penhor”.⁶

Embora, no dizer de AFONSO FRAGA, haja o Cód. Civil brasileiro se afastado “no tocante à matéria, do direito pátrio anterior, das lições do direito romano que é a sua fonte primitiva, da verdadeira doutrina sustentada pelo príncipe dos juristas pátrios e consagrada pela maioria dos Códigos das nações cultas, inclusive dos Códs. de NAPOLEÃO, art. 2.044, e italiano, artigo 1.880, impõe forma especial à formação e prova do penhor”.⁷

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Não há, pois, como se quer pôr em dúvida, a imprescindibilidade do instrumento público ou particular do contrato em que ó mesmo se consubstancia.

E, mesmo no direito francês, indigitado por aquêle autor como não exigindo

o instrumento escrito para corporificação ou existência do penhor, professando sôbre êste, escrevem PLANIOL ET RIPERT: “conformément à une tradition déjà longue, le Code Civil veut que toute convention de nantissement soit constatée par écrit (arts. 2.074 et 2.075)”. E explicando a origem da exigência, o histórico dos dispositivos, reportam-se êsses autores ao decreto de 25 de novembro de 1599.⁸

“L’article 2.074“, afirmam-no, a seu turno, COLIN ET CAPITANT, “veut que toute convention de gage soit constatée dans un acte écrit public ou sous seing prive, dúment enregistré”⁹ (os grifos são dos próprios autores).

Expressos são também os Códigos Civis:

Argentino:

“Art. 3.217. La constitución de Ia prenda, para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento público o privado de fecha cierta sea cual fuere la importancia del crédito”.

Espanhol:

“Art. 1.865. No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha”.

Português:

“Art. 858. O contrato do penhor só pode produzir os seus efeitos entre as partes pela entrega da coisa empenhada, mas com relação a terceiros é necessário que, além disso, conste de auto autêntico ou autenticado a soma devida e a espécie e natureza do objeto do penhor”.

Omissos são, a respeito, os Códs. Civis uruguaio, italiano e suíço.

A imprescindibilidade do instrumento escrito para a constituição do penhor de ações de sociedades anônimas ainda mais nítida se projeta face ao art. 271 do Cód. Comercial, aos quais se reportava a legislação anterior sôbre ditas sociedades, dispositivo do seguinte teor:

“Art. 271. O contrato de penhor, pelo qual o devedor ou um terceiro por êle entrega ao credor uma coisa móvel em segurança e garantia de obrigação comercial, só pode provar-se por escrito assinado por quem recebe o penhor”.

Assim sendo, se a posse das ações ao portador pode presumir a sua propriedade, até prova em contrário, juris tantum – máxime se admitida, com a corrente preponderante,¹⁰ a dispensabilidade da intervenção de corretor ou a legitimidade das negociações diretas de ações entre vendedor e comprador e em que a tradição faz ainda prescindir o recibo ou instrumento de quitação – o mesmo já não ocorre no penhor. Com relação a este, a simples posse não é o suficiente mesmo para fazer presumir o penhor. Se é condição essencial dêste o instrumento público ou particular, não há como apartá-lo das ações a que se refere.

Não traduz, pois, transferência das ações por ela representadas, a posse da cautela dessas ações e, se pode essa posse fazer presumir a propriedade daquelas ações, não faz presumir o seu penhor.

2) Êste quesito já se encontra respondido na resposta dada ao anterior, ou seja, não pode subsistir, é nulo o penhor sem o respectivo instrumento público ou particular, quer se trate de ações ao portador quer de ações nominativas, por lhe faltar “solenidade que a lei considera essencial para a sua validade”.¹¹ Nem mesmo o têrmo de averbação do penhor, no caso de ações nominativas, no livro próprio e a que se refere a lei,¹² pode suprir a falta do instrumento público ou particular.

3) As conseqüências da invalidade do penhor pela falta do respectivo instrumento público ou particular são as mesmas do ato nulo: “quod nullum est, nullum producit effectum”.

No dizer de LLAMBIAS em obra recente sôbre a matéria:

“El acto nulo es invalidado directamente por la ley misma, que lo tiene por tal aunque su nulidad no haya sido juzgada. Su ineficacia existe ab initio, desde el origen mismo del acto que nace con un vicio congénito, definido por la ley de tal manera que es esc vicio lo que obsta a la validez del acto e impede la producción de sus efectos propios”. E adiante: “El efecto específico de la nulidad – y valga la paradoja -, es no producir ningún efecto legal“.¹³

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4) Sôbre a matéria, objeto da consulta era omissa nossa primeira lei sôbre as sociedades anônimas, o decreto n° 575, de 10 de janeiro de 1849. Já a lei nº 3.150, de 4 de novembro de 1882,¹⁴ já as que se lhe seguiram asseguraram ao acionista, com ações penhoradas, a continuidade do exercício dos direitos derivados dessa qualidade.¹⁵

A lei atual, igualmente, de modo expresso dispõe:

“Art. 83. A caução ou penhor das ações não inibe o acionista de exercer o direito de voto. Todavia, será licito estabelecer, no instrumento ou na escritura da caução ou penhor, que o dono das ações não poderá, sem o prévio consentimento do credor caucionado ou pignoratício, votar em certas deliberações”.

O preceito é, pois, expresso e incisivo: a caução ou penhor não priva o acionista dos direitos decorrentes dessa condição. E isto tanto se aplica – não fazendo a lei distinção – às ações nominativas como às ações ao portador.

No ensinamento de MIRANDA VALVERDE, “As ações são títulos de participação que atribuem ao seu dono a qualidade de sócio, pelo que só a êle cabe exercer os direitos corporativos de caráter não patrimonial. Segue-se que, no contrato de penhor ou por instrumento de procuração, pode o acionista caucionante autorizar o credor a receber os eventuais dividendos, porém não, pode conceder ao credor poderes de representação nas assembléias gerais, salvo se o credor fôr também acionista da sociedade.

“Pouco importa que as ações sejam ao portador. Com elas não poderia nunca o credor pignoratício votar, legalmente, nas assembléias gerais, pois que sòmente o acionista tem qualidade para exercer o direito de voto (artigo 91).

“Ao acionista, cujas ações ao portador se acham caucionadas, assiste o direito de notificar o credor, para que deposite os respectivos títulos em estabelecimento bancário, que o credor escolher, a fim de que êle, o devedor acionista, possa tomar parte na assembléia geral.

“Também não ficará o acionista privado do direito de votar, no caso de lhe terem penhorado, arrestado ou seqüestrado as ações ao portador”.¹⁶

Contràriamente à lição de VIVANTE, segundo o qual o acionista no penhor “conserva il diritto di voto, perchè egli conserva la sua qualità di azionista“,¹⁷ estabeleceu a lei italiana:¹⁸

“Art. 2.352. Nel caso di pegno o di usufruto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria, al creditore pignoratizio o all’usufruttuario”.

Entretanto, enquanto omissas são, a respeito, as legislações da Argentina, Uruguai, Portugal, França, Suíça, Bélgica, Alemanha e Áustria, o Cód. Comercial japonês, revisto em 1951, não enumera, em seu art. 209, dentro aquêles em que fica investido o credor pignoratício, o direito de voto.¹⁹ E a seu turno, dispõe a recente lei espanhola sôbre as sociedades anônimas:

“Art. 42. En el caso de prenda de acciones, corresponderá al propietariode éstas, salvo disposición contraria de los Estatutos, el ejercicio de los derechos de accionista. El acreedor pignoraticio queda obligado a facilitar el ejercicio de los derechos, presentando las acciones a la Sociedad cuando este requisito sea necesario para aquel ejercicio”.

No direito americano igualmente refere H. LEPARGNEUR, “tant que l’action n’est pas transférée au nom du créancier gagiste sur les sociétés, c’est le débiteur, vrai propriétaire, qui conserve le droit de vote aux assemblées générales”.²⁰

E, se omissa é a lei de suas pátrias, dúvida não têm em afirmar:

R. GAIN e P. DELAISI:

“Si les actions sont donnés en gage, le droit de vote appartient au propriétaire, à l’exclusion du créancier gagiste”.²¹

FRANCISCO J. GARO:

“Tal derecho” (o de voto) “incumbe al accionista a quien la sociedad reconoce como tal con todas suas consecuencias“.²²

LYON-CAEN e L. RENAULT:

“Des difficultés s’élèvent quand des actions appartiennent à une personne pour la nue-propriété et à une autre personne pour l’usufruit ou quand un actionnaire a constitué ses actiones en gage à un créancier”.

“Le second conflit doit être tranché en faveur de l’actionnaire qui a donné ses actions en gage. Le nantissement n’enléve pas d l’actionnaire qui donne ses actions en gage la propriété de ses titres. Le droit de prendre parte aux assemblées générales doit par suite lui être maintenu d l’exclusion du créancier gagiste”.²³

NICOLA GASPERONI, após analisar detidamente a questão, conclui pela atribuição, ao credor pignoratício, do exercício do direito de voto, de acôrdo com a sua lei nacional.²⁴

Todavia, assinala o eminente professor da Real Universidade de Perusa que os direitos reais não constituem “derecho sobre otro derecho, sino dos derechos uno al lado del otro, que pueden coexistir en la misma cosa en cuanto que uno significa y representa la limitación del otro” e adverte:

“De todos modos, los derechos que se establecen sobre la acción no tienen por objeto los derechos inherentes al estado de socio contenidos en el título, sino más bien el documento en sentido material, es decir, una cosa mueble; por tanto, en abstracto, puede concebirse la acción como objeto de todos aquellos derechos reales, negocios y relaciones jurídicas cuyo objeto puede ser una cosa mueble“.²⁵

E ainda, ao penetrar na análise da questão, reconhece o Prof. GASPERONI que, “la doctrina dominante y la jurisprudencia casi unânime sostienèn que el ejercicio del voto corresponde exclusivamente al deudor pignorante porque éste conserva la propiedad del titulo, y el voto va unido a la propiedád de la acción, constituyendo una facultad, un poder concedido al accionista, por interés social, precisando como consecuencia de su estado de socio”.²⁶

E, a seguir, assevera:

“El principio fundamental según el cual el derecho de voto está íntimamente conexo a la propiedad de la acción es, en general, exacto”.²⁷

Aponta GASPERONI como prosélitos da corrente que reconhece a permanência do direito de voto com o acionista devedor: VIVANTE, NAVARRINI, LUCCI, LA LUMIA, COBIANCHI, SOPRANO, GAMBARDELA, DONATI, LYON-CAEN e RENAULT, PIC, HOUPIN e BOSVIEUX, VAVASSEUR, LEHMANN, STAUB, ROSEN, ARNHOLD, BRODMANN, NAGELE, SCHLEGELBERGER-QUASSOWSKY e, como partidários da corrente contrária, apenas os seguintes autores (italianos): LORDI, RAMELLA, FINZI, DE GREGORIO, FERRI e BENETTINI.²⁸

Do exposto como o assinala o próprio GASPERONI “a doutrina dominante” sustenta a tese que a lei brasileira perfilhou, desde 1882.

Face a esta, portanto, ao direito positivo nacional expresso – contra o qual nenhuma doutrina ou decisão judicial poderá se opor – e dada a inexistência na lei de distinção entre ações nominativas e ações ao portador, a resposta ao último quesito só pode ser negativa: o penhor das ações – se ocorrente – não priva o acionista, sejam suas ações nominativas ou ao portador, do exercício dos direitos derivados dessa qualidade, inclusive o de participação e voto nas assembléias gerais, o qual não pode ser reivindicado ou exercido pelo credor pignoratício, só não podendo o acionista votar deliberações prejudiciais aos interêsses daquele ou naquelas para as quais não esteja devidamente autorizado pelo instrumento ou escritura de caução ou penhor.

S. M. J.

Rio de Janeiro, 5 de fevereiro de 1957. – Aluísio Lopes Pontes, advogado no Distrito Federal.

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Notas:

                  1 Lei nº 3.150, de 4-11-1882, art. 7º, § 1º; dec. nº 8.821, de 20-12-1882, art. 10; dec. nº 164, de 17-1-1890, art. 7º, § 1º; dec. nº 434, de 4-7-1891, art. 21.

                  2 Dec. lei nº 2.627, de 26-9-1940, art. 23.

                  3 Dec.-lei nº 2.627, art. 25.

                  4 Dec.-lei nº 2.627, art. 26.

                  5 Dec.-lei nº 2.627, art. 28, 2ª parte.

                  6 CLÓVIS BEVILÁQUA, “Código Civil”, Rio, 1917, vol. III, pág. 338; “Direito das Coisas”, Rio, 1942, vol, II, pág. 52; DÍDIMO DA VEIGA, “Manual do Código Civil Brasileiro”, Rio, 1929, vol. IX, parte 3ª, pág. 287, nº 311; J.M. CARVALHO SANTOS, “Código Civil Brasileiro Interpretado”, Rio, 1937, vol. X, pág 120; AFONSO DIONÍSIO GAMA, “Do Penhor”, São Paulo, 1919, pág. 35; CUNHA GONÇALVES, “Tratado de Direito Civil” Coimbra, 1932, vol. V, pág. 234; AFONSO FRAGA, “Direitos Reais de Garantia”, São Paulo, 1933, pág. 168. Apenas LAFAYETTE, em seu “Direito das Coisas”, reeditado e adaptado ao Cód. Civil, por JOSÉ BONIFÁCIO DE ANDRADA E SILVA, em 1922, mas escrito anteriormente a 1917, assevera que “só se requer escritura pública quando o valor da coisa em penhada excede à taxa da lei” (pág. 344).

                  7 Loc. cit.

                  8 “Traité élémentaire de droit civil”, Paris, 1935, vol. II, pág. 838, nº 2.415.

                  9 “Cours élémentaire de droit civil français” Paris, 1953, vol. II, pág. 915, nº 1.444; R. RUGGIERO, “Instituciones de derecho civil”, trad. de R. S. SUÑER e J. S. C. TEJEIRO, Madri, vol. I, pág. 766; L. JOSSERAND, “Derecho Civil”, trad. de S. C. Y MANTEROLA, Buenos Aires, 1951, vol. II, 2ª parte, pág. 446, nº 1.524.

                  10 FRANCISCO CAMPOS, parecer, in “REVISTA FORENSE”, vol. 148, pág. 59; EGBERTO LACERDA TEIXEIRA, parecer, in “REVISTA FORENSE”, vol. 131 pág. 369, e in “Rev. dos Tribunais”, vol. 187, pág. 520; ALÍPIO SILVEIRA, “As operações sôbre títulos de Bôlsa em face do princípio da liberdade contratual”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 148, pág. 502; FREDERICO DA COSTA CARVALHO, parecer, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 144, pág. 152. Ac. do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de 10-9-1954, in “Rev. de Direito Mercantil”, Rio, vol. 20, pág. 84: Contra: ABELARDO VERGUEIRO CÉSAR e JOÃO LEÃO DE FARIA JÚNIOR, pareceres, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 133, pág. 467. Ac. do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de 18 de agôsto de 1955 (apelação cível nº 32.235), in “Diário da Justiça” de 22-12-1955, pág. 4.305.

                  11 Cód. Civil, art. 145, nº IV.

                  12 Dec.-lei nº 2.627, art. 28.

                  13 JORGE JOAQUÍN LLAMBIAS, “Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos”, Buenos Aires, 1953, pág. 35.

                  14 Art. 7º, § 3º, inc. 4º.

                  15 Dec. nº 8.821, de 30-12-882, art. 19, § 1º; lei nº 3.150, de 4-11-882, art. 7º, § 4º; decreto nº 164, de 17-1-890, art. 7º, § 4º; dec. número 434, de 4-7-891, art. 38.

                  16 “Sociedades por ações”, Rio, 1953, volume II, pág. 69.

                  17 “Tratatto di diritto commerciale”, Milão, 1928, vol. II, pág. 229, nº 497-bis. No mesmo sentido: ENRICO SOPRANO, “Trattato teorico-pratico delle società commerciali”, Turim, 1934, vol. I, pág. 553, nº 531.

                  18 Cód. Civil revisto por decreto de 14-9-944.

                  19 Tradução para o francês de SÔZÔ KOMACHIYA, Paris, 1954.

                  20 “Les sociétés commerciales aux Etats-Unis d’Amérique”, Paris, 1951, pág. 208.

                  21 “Guideformulaire des sociétés commerciales”, Paris, 1947, pág. 335. Na 7ª ed. desta obra retificaram, portanto, os seus autores o entendimento anterior citado por R. GAY DE MONTELLÁ, da ed. de 1928 (“Tratado práctico de sociedades anônimas”, Barcelona, 1952, pág. 214).

                  22 “Sociedades anônimas”, Buenos Aires; 1954, vol. II, pág. 30, nº 239. Êste autor (F. J. GARO), em nota (152) à pág. 225 do vol. I, de sua obra, após invocar SIBURU, CASTILLO, FERNÁNDEZ, ARTHUYS, ROSSEAU, PIC ASCARELLI, FLORENTINO e outros, aludindo ao art. 2.352 do novo Cód. Civil italiano, escreve: “Se ha dado como razón para adotar estas normas que contrarían la doctrina más autorizada, la de que de ejercer el accionista deudor el voto podría hacer ilusorio el derecho del acreedor prendario”.

                  23 “Traité de Droit Commercial”, Paris, 1929, vol. II, 2ª parte, pág. 312, nº 845.

                  24 “Las acciones de las sociedades mercantiles”, trad. de F. J. OSSET, Madri, 1950, página 216.

                  25 Ob. cit., pág. 198.

                  26 Ob. cit., pág. 213.

                  27 Ob. cit., pág. 215.

                  28 Ob. cit., pág. 213.

Este artigo integra o acervo da Revista Forense, periódico jurídico nacional publicado ininterruptamente desde 1904, reconhecido pela excelência e profundidade de seus conteúdos. Neste conteúdo, abordamos exercício dos direitos de acionista com ações penhoradas. Para continuar sua leitura, confira também nosso próximo artigo sobre Regime federativo — Execução de serviços públicos.