Doutrina: Conceito de direito da eletricidade, de Valter T. Álvares

SUMÁRIO: Definição e denominação. Energia e eletricidade. Objeto do novo direito. Classificação no campo do Direito Público. Caráter geral de sua teoria das obrigações. Panorama nacional.

1. Direito da Eletricidade é o ramo do Direito Público que estuda e disciplina as relações jurídicas referentes ao emprêgo e utilização da energia depois de transformada em corrente elétrica.

Em conseqüência, constitui-se objeto do Direito da Eletricidade qualquer espécie de energia transformada, seja atômica ou mesmo humana, que, uma vez produzindo corrente elétrica, passa a sofrer a informação e disciplina do novo ramo do Direito.

2. A denominação Direito da Eletricidadeentre nós ainda não é conhecida de modo oficial, dizíamos, em livro, primeiro no Brasil a ser publicado com êsse título. Fazíamos referência, então, a que essa designação não representava originalidade nossa, porém, que nos limitávamos a traduzir a denominação que vem ganhando foros científicos entre os povos, como no excelente trabalho de COLLIARD, “Droit de l’Electricité”, e entre os alemães especialmente com o “Deutsches Elektriztätsrecht” de STEINHAUSER.

3. Há uma distinção substancial entre energia e eletricidade. A energia é forma originária, e múltipla, enquanto a eletricidade é uma só conseqüência da transformação da energia. Assim, a energia atômica, a energia hidráulica, a energia solar, a energia eólica, etc. enquanto se mantiverem no seu campo particular e originário, não sofrem a disciplina do Direito da Eletricidade, mas, uma vez transformadas em corrente elétrica, uma vez funcionando como eletricidade, passam ao campo do novo setor da ciência jurídica.

Ao Direito da Eletricidade, portanto, o que importa substancialmente não é a fonte da energia, mas a corrente elétrica. Por isto a energia atômica, a energia hidráulica e outras formas de energia não se podem constituir objeto de seu estudo, a não ser acidentalmente ou como matéria de que haja relação aproximada.

4. Com efeito, a energia atômica vai tendo delineados os seus contornos jurídicos, e a energia hidráulica, enquanto tal, está bem situada no direito de águas.

O Cód. de Águas do Brasil, no entanto, precisa de ser desmembrado, de maneira a que tôda a matéria pertinente à eletricidade, que represente transformação de energia hidráulica em corrente elétrica, passe ao novo setor jurídico, em obediência à lógica da ciência jurídica e mesmo para facilitar o trato e exame de cada matéria particular. Apesar da exatidão desta orientação, o poder público federal preferiu, mediante decreto do Executivo, regulamentar tôda a indústria da eletricidade através do recente decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957 (“Diário Oficial” de 26 de março de 1957), que em inumeráveis partes se apresenta manifestamente com o caráter de verdadeira lei, inovando a legislação anterior.

5. O emprêgo e utilização da energia depois de transformada em corrente elétrica é o mais amplo possível, importando em que a nova disciplina jurídica estende seu campo de manifestação desde o setor onde as relações são mais particularmente de ordem administrativista até o âmbito privado.

Assim, no campo do Direito da Eletricidade entremeiam-se normas caracterizadamente de Direito Público e elementos portadores de inegáveis nuanças privatísticas, ainda que a manifestação de Direito Público tenha prevalência, e, por isto mesmo, determine a classificação do Direito da Eletricidade como ramo do Direito Público.

6. Poderá realmente parecer estranho que uma indústria possa ser objeto de um direito público. O pormenor, todavia, não tem ares de heresia jurídica, pois o próprio RUI BARBOSA, em famoso trabalho para a Sociedade Anônima de Gás, em 1905, já perfilhava, entre nós, orientação da doutrina norte-americana, a respeito de indústrias que, por sua natureza, não constituem matéria de direito comum (“Obras Completas”, volume XXXI, tomo II, pág. 218).

A doutrina européia é unânime em que a indústria da eletricidade, explorada mediante concessão, determinou que as obrigações do concessionário constituam um conjunto que exorbitam dos quadros do direito privado (cf. BLAEVOET, “Distribution d’énergie électrique”; COLLIARD, “Droit de l’Electricité”, e, de modo amplo, os tratadistas de Direito Administrativo).

Nos Estados Unidos a doutrina não se afasta dessa linha; e vemos o autorizado BAUER afirmar ser a indústria da eletricidade o padrão de atividade de utilidade pública que torna aquela indústria e a configura com nuanças inegáveis de superpúblico interêsse (“The Electric power industry”, 103; passim).

7. Não se poderia confundir o Direito da Eletricidade com o Direito Administrativo, primeiro porque êste último não possui normas de caráter privado (cf. PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1946”), as quais existem no campo do Direito da Eletricidade e, em segundo lugar, porque as normas administrativas, conquanto penetrando no novo setor, especialmente no amolo campo das concessões de serviço público de energia elétrica, não exaurem o âmbito do Direito da Eletricidade, que disciplina interêsses de ordem privada relacionados com a energia transformada em corrente elétrica.

Por sua vez, o novo direito não pode ser absorvido pelo Direito Privado, quer civil ou comercial, em virtude de sua forte aproximação do Direito Administrativo e pela particularidade de afastar-se quase sempre de soluções onde prevaleça o interêsse estritamente individual.

8. Se há um direito onde se possa falar em manifestação de maior teor social (eliminado o que possa parecer paradoxal em um direito mais ou menos social do que outro, de vez que todo direito tem que ser social, como produto do meio social – cf. RIPERT, “Le déclin du droit”), êste direito é precisamente o da eletricidade, porquanto a sua disciplina incide justamente sôbre manifestações da atividade humana de intensa repercussão no grupo humano, repercussão essa de tal natureza que não pode ser abandonada a mera composição de interêsses privados, uma vez que pela natureza das reações e relações que provoca impõe uma presença disciplinadora, viçando de modo particular não ao interêsse privado, como dado essencial, mas ao interêsse público, como elemento informador por excelência do novo direito.

A sua particularidade está em que, ao lado da primazia do interêsse público, não despreza o interêsse privado, de maneira a tentar conciliar a atividade do homem com as interações da vida grupal.

9. De todo o presente estado do novel direito, dai decorre que se torna imprescindível, antes de qualquer vinculação jurídica, apurar-se de sua viabilidade na esfera do Direito da Eletricidade, levando-se especialmente em conta que a indústria da eletricidade vê cada dia acentuada a sua posição como participante de uma economia comunitária e dirigida (cf. HUE DE GRAIS, “Handbuch der Verfassung und Verwaltung”, 585), precisando qualquer interessado de permissão do poder público para exercei a indústria da eletricidade (cf. WILL, “Electricity Supply”, 17; DALTON, “The Electricity Act”, passim; Federal Power Act, de 1940, especialmente seç. 23, b) como é corrente no direito brasileiro, em absoluta harmonia com a legislação estrangeira, seguindo assim uma tendência comum em todos os países.

10. Em tôda obrigação, segundo a teoria clássica, existe um sujeito ativo e um sujeito passivo. No âmbito do Direito da Eletricidade o pormenor tem nova formulação, na parte referente ao serviço público. Há, aí, um sujeito passivo, um sujeito ativo e um sujeito intermediário. Com efeito, a prestação desdobra-se mediante três sujeitos, no serviço público de energia elétrica.

O poder concedente, o concessionário e o usuário. O sujeito ativo ora é o poder concedente, ora o usuário, sendo o concessionário o sujeito intermediário.

Poder-se-ia alegar que o concessionário seria sujeito ora ativo ora passivo em relação ao poder concedente, e, igualmente, em relação ao usuário.

Ora, é notório que o concessionário é sòmente um delegado do poder concedente, de sorte que a relação efetivamente é entre o poder concedente e o usuário. O fato da existência do concessionário não desnatura o caráter de serviço público e da perfeita relação entre o poder concedente e o usuário.

Quando o usuário é o sujeito ativo, êle o é de uma prestação de serviço que o concessionário presta pelo poder concedeste, e, quando o usuário é o sujeito passivo, também é de uma prestação que deve ser satisfeita ao poder concedente, através do concessionário. Dir-se-ia: mas o concessionário também é sujeito ativo ou passivo em relação ao poder concedente; tem direitos e deveres. Isto é verdade, ao se considerar a concessão como um instrumento isolado, com uma fórmula jurídica no início de sua caracterização e ainda não operando, porque com efeito, a principal razão da concessão é a prestação do serviço pelo poder concedente ao usuário. O concessionário é mero delegado e os seus direitos e deveres, na prestação do serviço, em face ao poder concedente ou em face ao usuário, decorrem exclusivamente dos direitos e deveres do poder concedente frente ao usuário e dêste para com aquêle.

11. Não há, na prestação do serviço público, uma relação autônoma entre concessionário e usuário ou entre concessionário e poder concedente. A relação que existe sem dúvida é intermediária da relação principal, da relação abrangente, entre poder concedente e usuário.

Quando o concessionário exige do usuário, é em nome do poder concedente, que é a sombra, a cobertura total da figura da concessão. Quando o usuário exige do concessionário, está a exigir do poder concedente, que é o verdadeiro titular do serviço público que está sendo executado.

A relação principal, portanto, é entre o poder concedente e o usuário: O concessionário representa um sujeito intermediário na relação jurídica, de vez que não possui um direito próprio, independente, a opor aos usuários, porquanto o seu direito decorre da concessão que lhe foi outorgada. O direito, em última análise, é do poder concedente, que será o titular da prestação a ser exigida por intermédio do concessionário.

Por sua vez, o usuário não possui um direito originário, direto, em face ao concessionário, mas em face ao poder concedente, daí o mandado de segurança contra ato do concessionário.

Poderá restar a alegação de que o concessionário, quando estabelece o vínculo da concessão com o poder concedente, é, em relação a êste, sujeito ativo e passivo de obrigação. É, sim, sem dúvida, mas sòmente quanto ao ato da concessão, e não quanto ao serviço público, pois o concessionário não poderia ser sujeito ativo ou passivo de um serviço entre o poder concedente e o usuário, no qual êle é mero intermediário.

12. Há que se distinguir entre o ato de concessão, isto é, uma fórmula jurídica pela qual o concessionário aceita o seu papel de intermediário, e onde se definem direitos e deveres entre poder concedente e concessionário, e o serviço público que é o objeto daquele ato, e que se passa, se exercita, se realiza entre o poder concedente e o usuário, sendo o concessionário mero intermediário.

Para usar de configuração que torna o fenômeno mais receptível: Quando uma pessoa conclui negócio com outro e o mesmo se completa através de um procurador, é evidente que nem por existir o procurador o negócio deixa de ter sido entre os dois outros elementos formadores da relação jurídica. O procurador é sòmente um intermediário, que, em relação ao mandante, tem direitos e obrigações pela sua execução, não oriundos do negócio em si, assim como, em relação à outra parte do negócio, o mandatário poderá exigir em nome do mandante, mas não em nome próprio, como um titular ativo da obrigação. A relação do negócio em si será sempre estranha ao mandatário. O exemplo é tomado só para fim de esclarecimento, de vez que a concessão distingue-se de maneira muito precisa da natureza do mandato.

O concessionário, portanto, na prestação do serviço público, é sujeito intermediário. Não é sujeito nem ativo nem passivo na prestação do serviço público. O sujeito ativo é o poder concedente; o sujeito passivo é usuário. O concessionário é o sujeito intermediário.

Poderá ter direito e obrigações em face do poder concedente, frente ao ato da concessão, frente, digamos, ao seu mandato, mas, completamente estranho à relação entre concedente e usuário no que diz respeito ao serviço público pròpriamente, que se desdobra entre duas figuras, e que não perde, como se sabe, o caráter de serviço público por ser realizado mediante o concessionário.

13. Ao lado desta posição tão clara no âmbito do serviço público, encontra-se a relação proveniente da autorização, em oposição à concessão. Na autorização não há serviço público, de forma que o titular da autorização é o próprio usuário da mesma.

Nesta hipótese, não há os três sujeitos, pois, sendo a relação bilateral perfeita, o poder público e o permissionário ora são sujeitos ativos ora passivos, através de vínculos muito bem definidos e bastante limitados.

O aspecto oferecido pela autorização vem corroborar a exposição sôbre a trama geral das obrigações na esfera do serviço público de energia elétrica. A posição do concessionário é meramente secundária e derivada, na prestação de serviço público, é daí decorre tôda uma série de conseqüências patrimoniais.

Dessas conseqüências, a mais importante, sem dúvida, é que o concessionário não está acobertado por relação real, não está abrigado por vínculo algum de direito real, e não está pela razão muito simples de que, em um regime onde êle é mero intermediário, em hipótese alguma poderia titular-se como portador de domínio, e, com efeito, o próprio Supremo Tribunal Federal já reconhece que só os bens não reversíveis, não vinculados à concessão, é que são de livre propriedade do concessionário (“Diário da Justiça”, ap. ao nº 75, de 1 de abril de 1957, pág. 1.029).

14. No Brasil, a indústria da eletricidade está amplamente protegida pelo govêrno federal. A lei prevê para os concessionários uma posição privilegiada. Basta a lembrança, no mundo dos negócios, que um concessionário de serviço público de energia elétrica não tem a menor possibilidade de realizar operação infeliz, pois a remuneração do seu investimento é garantida pela tarifa, e, cada vez que essa liquidez fôr afetada, a tarifa é revista para recompô-la.

E, todavia, ainda há os que investem contra a legislação brasileira, querendo, certamente, ao lado desta segurança, também os lucros dos negociantes carregados de áleas.

Uma referência a concessionários, na Lei de Falências (art. 201), é inteiramente ociosa quanto aos que se entregam à exploração da energia elétrica.

15. Como delegado de serviço público, e serviço público federal de energia elétrica, como reconhecem decisões do Supremo Tribunal Federal e maciça jurisprudência do Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica, o concessionário é equiparado à autoridade, para fins processuais, e os tribunais entendem (desde os dispositivos do Cód. de Proc. Civil e já agora também na vigência da lei n° 1.533, de 1951) que é idôneo o mandado de segurança contra ato de concessionária de serviço público de energia elétrica (cf. “Direito da Eletricidade”, ns. 23 e 154 e segs; “Minas Forense”, vol. XII, pág. 134; além de respeitáveis decisões do Tribunal Federal de Recursos)

Ao orientar o Supremo Tribunal Federal com precisão técnica, de que não cabe mandado de segurança contra ato de entidade jurídica, de direito privado (“Diário da Justiça”, ap. ao nº 69, de 25 de março de 1957, pág. 960), ao lado da jurisprudência dos tribunais em conhecer do mandado de segurança contra ato de concessionário, fica, assim, patente que o concessionário é o intermediário de entidade jurídica de direito público, pois a emprêsa particular que obtém a outorga da concessão não se transforma em entidade de direito público mediante aquela outorga. A sua natureza privada continua a mesma, apesar da equiparação unicamente para fins processuais; acima referida, de sorte que, ao se conceder o mandado de segurança contra o ato de concessionário, na realidade visa-se é o poder concedente, que ampara, envolve e absorve o sujeito intermediário.

16. Inumeráveis elementos do novo direito já existem em plena atividade em todos os setores e camadas da vida brasileira, enquanto outros aguardam formulação. Os negócios jurídicos que se realizam sob sua égide e disciplina são em número espetacular, e os interêsses em jôgo são avultadíssimos. Com o novo direito veremos em breve surgir novos setores de atividade desconhecidos na vida nacional, e não muito longe deverá estar em que o País, já empolgado pela industrialização, passe a extravasar êste entusiasmo à eletrificação rural (sôbre a qual não existe um só texto legal), que virá, com a industrialização das cidades, efetivamente abrir caminhos novos à Nação.

Por êste motivo mesmo, todo cuidado, atenção e estudo merece o novo campo do direito que vem reger tão complexas e inumeráveis relações jurídicas.

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