Convenção de Arbitragem: entenda o tema mais complexo da arbitragem

A partir do estudo da convenção de arbitragem sob as lentes conjuntas do direito civil, do direito internacional privado e do direito processual, José Antonio Fichtner, Augusto Tolentino, Leonardo Polastri e Rodrigo Salton desenvolvem o livro Convenção de Arbitragem – Parte Geral, uma obra que integra a arbitragem definitivamente à ordem jurídica brasileira.

Convenção de Arbitragem adquire especial dimensão e relevância em razão de o Brasil adotar a teoria monista, conferindo tratamento unitário à arbitragem doméstica e internacional. No mesmo diapasão, os autores atribuem merecido destaque à Convenção de Nova York, principal diploma de direito positivo da arbitragem internacional, ressaltando sua internalização, no direito positivo brasileiro, em momento posterior à entrada em vigor da lei de arbitragem brasileira.

Como forma de oferecer novas perspectivas acerca da arbitragem, os autores procuram também associar o seu estudo a conceitos de análise econômica do direito, afirmando a convenção de arbitragem como um contrato, por vezes, intencionalmente incompleto. Nas palavras dos autores, a convenção de arbitragem pode ser vista como um contrato de seguro, pactuado com a esperança de nunca ser utilizado, mas, sobrevindo necessidade, deve ele estar estruturado de forma a oferecer os elementos necessários à solução da crise na relação jurídica.

Os autores qualificam a convenção de arbitragem como um negócio jurídico de natureza híbrida, com aspectos materiais e processuais destacados.  A partir de tal ponto, adotam a sistemática ponteana para analisar os seus elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia. Tratando-se de negócio jurídico especial, com o condão de afastar a jurisdição estatal, conferem centralidade ao elemento voluntarista e consensual, basilares à arbitragem. Com o indisfarçável objetivo de unir aspectos teóricos e práticos, enfrentam temas centrais à compreensão da convenção de arbitragem, como seu elemento objetivo, subjetivo e a forma que deve ser observada.

A obra não deixa também de tratar de aspectos dinâmicos desse negócio jurídico, especialmente os seus efeitos positivo, negativo, a autonomia da cláusula compromissória e o princípio Kompetenz-Kompetenz. Por fim, ainda em uma visão sistemática, os autores  relacionam a convenção de arbitragem com outros negócios jurídicos estruturantes de um procedimento arbitral, nomeadamente a ata de missão, o contrato com o árbitro e os contratos com a instituição arbitral.

Quer saber mais? Então, leia a apresentação da 1ª edição de Convenção de Arbitragem!

Convenção de Arbitragem: apresentação

Do ponto de vista jurídico, a sociedade perfeita seria qualificada como o ambiente em que os direitos e obrigações fossem respeitados através da simples palavra dada pelos agentes, no universo das relações travadas. Apesar de um considerável volume de relações jurídicas resolver-se desta forma, o desenvolvimento da vida em sociedade cedo demonstrou que, em um número relevante de situações, os atores sociais acabam por adotar comportamento diverso do ajustado inicialmente, ocasionando o fenômeno da crise da relação jurídica.

Tradicionalmente, afastada a solução por meio da força privada, a crise era submetida a um terceiro, a quem caberia definir, segundo os costumes aplicáveis a cada situação concreta, a pretensão que deveria prevalecer. Esse terceiro podia ser um chefe político, religioso, ou alguém a quem a função era especificamente cometida, pela estrutura de poder político então vigente. Nessa escala evolucionária, adquirindo as relações sociais maior grau de complexidade, não tardou a conclusão, em alguns sistemas jurídicos, de que as regras costumeiras não seriam suficientes para a solução de uma série considerável de conflitos.

A solução para a estruturação de um sistema de regramento social mais sólido que o baseado no puro costume foi encontrada, em alguns sistemas jurídicos, na conversão de parte considerável dos costumes em legislação. Em outros, alguns dos costumes se transformaram em precedentes, com autoridade para servir de referência para a solução de eventuais crises nas relações jurídicas.

No que respeita ao fenômeno dos negócios jurídicos, de fundamental importância para os estudos aqui desenvolvidos, a doutrina, os práticos, o legislador e o sistema de precedentes criaram condições para que a estrutura contratual contivesse em si mesma instrumentos coercitivos para incentivar o cumprimento das obrigações e direitos dela emergentes. Assim, passaram a ser comuns cláusulas penais, moratórias e compensatórias, e outros instrumentos, com a finalidade precípua de evitar, pela via dos incentivos econômicos, a crise da relação jurídica.

Em paralelo, diante da realidade de que o contrato inegavelmente nunca teve uma carga restauratória própria suficiente para impedir ou remediar o inadimplemento das obrigações assumidas, desenvolveram-se, ao longo dos séculos, sistemas de justiça estatais, aos quais o lesado podia recorrer para fazer prevalecer suas razões, através da aplicação forçada, sobre o inadimplente, da regra legal, contratual ou do precedente não observados. Dentro de tal quadro evolucionário, o Processo ganhou autonomia e foi erigido à condição de principal instrumento de restauração dos negócios jurídicos em crise. Em tal perspectiva, tal função foi percebida e caracterizada, por longo tempo, como uma prerrogativa típica e exclusiva do Estado organizado.

Com a evolução da sociedade e a cada vez maior complexidade das relações sociais, algumas situações especiais passaram a ser resolvidas, na hipótese de crise, por terceiros não relacionados com o Estado, a partir de um acordo de vontades dos entes em conflito. Diz-se aqui “entes em conflito” porque a solução do terceiro imparcial e privado foi largamente utilizada em disputas entre nações, ao mesmo tempo em que também surgia como alternativa interessante à justiça estatal, nas disputas entre particulares ou entre particulares e entes públicos.

A doutrina já discorreu largamente sobre as vantagens que a arbitragem, como outro meio jurisdicional de solução de litígios, pode ostentar, em comparação com o método tradicional da justiça estatal. Tais vantagens são, exemplificativamente, a celeridade, a possibilidade de escolha de um julgador especialista na matéria, a imparcialidade dos árbitros, a eficácia transnacional da sentença arbitral e a flexibilidade do procedimento arbitral.Temos, assim, que o núcleo de atuação da arbitragem, sua ratio essendi, é o do negócio jurídico em crise, como fenômeno jurídico e social. Assim, essa realidade merece aqui nossa atenção.

A presente obra pretende analisar a pedra fundante da jurisdição arbitral, a convenção de arbitragem. Nesse contexto, optou-se por uma abordagem que fosse capaz de conjugar perspectivas diversas, especialmente o direito internacional privado, o direito civil e o direito processual civil. Vislumbra-se que a adequada compreensão da arbitragem, de um modo geral, pressupõe a conjugação de teorias, pressupostos e conceitos oriundos de outros ramos do ordenamento jurídico, bem como a compreensão dos instrumentos internacionais referentes à arbitragem, especialmente a Convenção de Nova York, que hoje é, também, lei interna, e cumpre papel fundamental na conformação do modelo jurídico de arbitragem existente no Brasil. Assim, com a intersecção desses conhecimentos, é possível construir abordagem mais enriquecida, e não restrita à análise dogmática dos dispositivos da lei de arbitragem. Com esse pressuposto, a reflexão proposta procura trazer para o leitor novas visões sobre temas consagrados no estudo da arbitragem.

No Capítulo 1, procuramos mostrar a importância de se estudar a arbitragem a partir da sua matriz constitucional. Em sendo exercício de jurisdição, a arbitragem, necessariamente, deve ser analisada a partir da Constituição, que age como fonte de legitimação mediata. A autonomia privada dos particulares somente pode ser exercida dentro dos limites trazidos pelo ordenamento jurídico, que é tanto o ponto de partida quanto a baliza para o desenvolvimento da arbitragem.

No Capítulo 2 a arbitragem é estudada dentro da perspectiva dos métodos de solução de controvérsias. Nesse contexto, não é mais possível compreender o instituto da arbitragem de modo desconexo do quadro maior da justiça multiportas. A arbitragem é instrumento que se insere em um quadro evolutivo de solução de litígios, no qual privados, em mútuo consentimento, optam por levar suas controvérsias para terceiro julgador imparcial e de confiança. Trata-se de forma de acesso à justiça, baseada em concepção democrática, permitindo que os indivíduos afetados diretamente pelas crises de direito material encontrem o meio mais propício para contornar a desavença existente. Ademais, ao tratar do problema da arbitragem de direito e por equidade, procuramos realizar o cotejo entre a arbitragem e os precedentes vinculantes.

No Capítulo 3 propomos a inserção da convenção de arbitragem dentro do quadro geral da teoria do negócio jurídico. Sendo fruto da manifestação de vontade das partes, há indelével caráter privatista na sua pactuação, o que traz reflexo na própria estruturação do procedimento arbitral. Assim, sustentamos que a análise da convenção de arbitragem não deve ocorrer, meramente, pela lógica do processo civil, sendo necessária a conjugação dos elementos processuais, materiais e internacionais. Enquanto negócio jurídico, sua compreensão deve levar em conta critérios para a formação e interpretação dos contratos, passando pela teoria das nulidades, a boa-fé objetiva e o princípio da confiança. Esses e outros elementos tipicamente inseridos no estudo do direito civil devem ser plenamente aplicáveis à convenção de arbitragem, dada a sua natureza híbrida, conjugando elementos de negócio jurídico de direito privado com efeitos produzidos em uma relação jurídica processual.

No Capítulo 4 destacamos a relação hoje consagrada entre negócio jurídico e processo. Por muito tempo a existência de negócios jurídicos processuais foi um verdadeiro tabu na doutrina, profundamente influenciada pela concepção publicista do processo. Contudo, a edição do Código de Processo Civil de 2015 começou a modificar esse panorama. Especialmente no âmbito da arbitragem, há a formação de uma série de negócios jurídicos de natureza processual – calendários para a apresentação de peças, acordos sobre a produção probatória, definição do objeto do litígio, dentre outros. Portanto, a categoria dos negócios jurídicos deve ser analisada não somente pelo prisma material, mas também pelos seus impactos na relação processual.

No Capítulo 5 procurou-se traçar o panorama evolutivo da convenção de arbitragem. Assim, foca-se na sua conceituação, quer sob o ponto de vista do direito comparado, quer pelo seu histórico evolutivo no direito brasileiro. Desde a Lei 9.307/96, houve enorme avanço em sua compreensão. Apesar de um estranhamento inicial, superado pelo julgamento da constitucionalidade da lei, tornou-se perceptível o processo de reconhecimento e consagração desse método de solução de litígios e da natureza cogente da convenção de arbitragem.

No Capítulo 6 propomos a aplicação da teoria da incompletude contratual à convenção de arbitragem. Enquanto método de solução de conflitos referente a outra relação jurídica, a convenção de arbitragem tem natureza econômica própria. De uma certa forma, a convenção de arbitragem assemelha-se à contratação de um seguro, com a esperança genuína de nunca precisar ser utilizado. Assim, quer pela sua natureza relacional, quer pela sua natureza de longa duração, quer pela incapacidade de antecipação de todas as situações de crises das relações jurídicas, a convenção de arbitragem é um contrato incompleto. Trata-se de constatação que visa a oferecer ao operador clareza para compreender a necessidade de integrar a ela outros elementos com a finalidade de sanar a incompletude jurídica ou econômica que pode se mostrar problemática no caso concreto.

No Capítulo 7 iniciamos o exame da convenção de arbitragem a partir da tricotomia ponteana. Entender a convenção de arbitragem como negócio jurídico implica analisar os elementos de existência, os requisitos de validade e os seus fatores de eficácia. No âmbito da existência, procuramos esmiuçar os elementos basilares que lhe permitem ser considerada “existente”. O “ser” convenção de arbitragem é o pressuposto lógico para que ela seja tida como válida e eficaz.

No Capítulo 8 tratamos dos requisitos de validade da convenção de arbitragem. Além de considerações iniciais acerca das partes, objeto e forma – posteriormente analisados em Capítulos próprios – propõe-se a necessária segregação entre o conceito de (i) cláusula compromissória patológica, entendida como aquela carente de requisito indispensável para a sua validade e eficácia, de (ii) cláusula compromissória vazia, a que é válida, mas carece de elemento sanável para a produção de efeitos jurídicos plenos, de (iii) cláusula compromissória cheia, aquela que é existente, válida e eficaz. Assim, é possível associar a tipologia empregada na doutrina com os planos dos negócios jurídicos.

No Capítulo 9 analisa-se o último degrau da escada ponteana, focando na eficácia da convenção de arbitragem. Enquanto negócio jurídico fundante da jurisdição do tribunal arbitral, a convenção de arbitragem será fonte de diversas situações jurídicas, direitos subjetivos, deveres, direitos potestativos, sujeições, poderes, poderes-deveres, sanções e ônus. Analisa-se, concretamente, algumas das manifestações eficaciais decorrentes ou relacionadas à convenção de arbitragem, sem prejuízo de se reconhecer a impossibilidade de analisar a plenitude dos seus efeitos em um único espaço.

No Capítulo 10 começamos a análise dos elementos estruturais da convenção de arbitragem – as partes, o objeto e a forma. No que toca às partes, procuramos traçar as distinções fundamentais entre “parte da convenção de arbitragem”, “parte do procedimento arbitral”, “parte não signatária” e “terceiros”. Além disso, abordamos o problema da arbitrabilidade subjetiva, sugerindo enquadramento para a questão das partes incapazes, em quais condições essas podem firmar convenção de arbitragem ou participar de um procedimento arbitral.

No Capítulo 11, ao analisar o objeto da convenção de arbitragem, enfatizamos a sua compreensão pela perspectiva material, enquanto direito de provocar a jurisdição arbitral, instrumentalizado por conjunto de poderes de impor a via da arbitragem.

No Capítulo 12, ao estudar a forma da convenção de arbitragem, após a análise desse requisito à luz de diplomas internacionais, especialmente a Convenção de Nova York, propomos que ela seja compreendida a partir de sua natureza consensual, sendo o requisito de forma meramente ad probationem, podendo ser satisfeito de modos diversos quando há um início de forma escrita. Assim, interpretando os dispositivos normativos aplicáveis, constata-se haver modos diferentes de formação desse negócio jurídico, bem como meios variados da manifestação do consentimento.

No Capítulo 13 inicia-se a análise da dimensão dinâmica da convenção de arbitragem e das suas manifestações eficaciais típicas. Nesse capítulo, destacamos a importância do diálogo entre a jurisdição arbitral e o Poder Judiciário, mostrando que o efeito negativo da convenção de arbitragem não significa “renúncia” geral e abstrata de acesso ao Poder Judiciário. Sugerimos a interpretação de afastamento da jurisdição para análise, tão somente, do mérito das controvérsias inseridas no escopo objetivo da convenção de arbitragem. Contudo, não se pode perder de vista os mecanismos de cooperação e auxílio existentes, desde a ação de instauração de arbitragem, passando pela colaboração na produção probatória, a análise superveniente de validade da sentença em sede de ação anulatória ou mesmo a circulação internacional de sentenças arbitrais, tal qual internacionalmente regulado pela Convenção de Nova York.

No Capítulo 14 o foco passa ser o efeito positivo da convenção de arbitragem, o qual é retratado como manifestação do direito potestativo das partes de dar início ao procedimento arbitral. Nesse aspecto, descolamos a eficácia da convenção de arbitragem das categorias da obrigação de fazer, inserindo-a na díade potestade e sujeição. Ademais, associamos essa estrutura eficacial aos mecanismos diretos e indiretos de tutela da intenção de arbitrar, assegurando o novo status da convenção de arbitragem no direito brasileiro, enquanto ferramenta jurídica apta para afastar a análise do mérito da causa pelo Poder Judiciário e empoderar o tribunal arbitral. Assim, como previsto pela Lei de Arbitragem e pela Convenção de Nova York, há verdadeiro dever do Poder Judiciário de encaminhar as partes para a arbitragem quando há convenção de arbitragem validamente formada e vinculante.

No Capítulo 15, ao estudar a autonomia da convenção de arbitragem, propomos a consideração de que não se pode falar de completa independência entre a cláusula compromissória e o contrato no qual está inserida. Ambos estão na mesma unidade de sentido econômico, razão pela qual há unicidade na equação financeira contratual. Ou seja, ponderamos a consideração da convenção de arbitragem como elemento integrante da lógica negocial, dotada de valor econômico próprio em função do seu vínculo umbilical com a relação jurídica material.

No Capítulo 16, ao analisar o Kompetenz-Kompetenz, a partir do cotejo do direito comparado e da evolução da jurisprudência do STJ, sustentamos a existência, no direito brasileiro, de modelo no qual, via de regra, deve o tribunal arbitral se manifestar sobre tópicos afeitos à sua jurisdição. Contudo, em casos excepcionais, quando há vício de invalidade, ineficácia, inoperabilidade ou inexequibilidade, tal qual consignado pela Convenção de Nova York, estará o Poder Judiciário autorizado a reconhecer desde o primeiro momento a existência de defeito patente e manifesto que seja impeditivo à constituição da jurisdição arbitral.

No Capítulo 17, ao entrar na parte final do livro, analisamos os contratos associados à convenção de arbitragem. Por mais que o negócio jurídico fundante da jurisdição arbitral seja a convenção de arbitragem, há outras relações jurídicas negociais que atuam fortemente na estruturação do procedimento. Nesse capítulo, focamos no termo de arbitragem, também chamado de ata de missão, e procuramos conferir o seu enquadramento à luz da teoria dos negócios jurídicos, bem como esclarecendo a sua relação com a convenção de arbitragem. Debate-se, sobretudo, sobre a natureza consensual do termo de arbitragem, enquanto manifestação da autonomia privada das partes e dos árbitros, o que o torna locus inadequado de exercício de jurisdição, razão pela qual não pode ser confundido com as ordens procedimentais.

No Capítulo 18 analisamos os contornos materiais da relação existente entre árbitros e partes, cuja legitimidade é derivada diretamente da convenção de arbitragem. Diagnosticamos que ocorre formação de vínculo jurídico autônomo, com categorias normativas próprias. Assim, trata-se de contrato que deve ser visto à luz da convenção de arbitragem, que será a base para a jurisdição dos árbitros, agindo como limite extrínseco à investidura do tribunal arbitral. Ademais, tratamos dos deveres próprios dessa relação, como a obrigação do árbitro de respeitar as regras escolhidas ou criadas pelas partes, bem como o dever de revelar informações necessárias e suficientes a assegurar a legitimidade da sua investidura.

No Capítulo 19, por fim, tratamos da relação jurídica existente com a instituição arbitral. Na convenção de arbitragem, as partes podem optar por modalidade de arbitragem ad hoc ou institucional. Caso escolham o modelo institucional, todos os partícipes da arbitragem estarão sujeitos às regras do órgão institucional, alteradas, no que for possível, por acordo entre as partes. Trata-se de vínculo jurídico que merece, a nosso juízo, tratamento dogmático próprio, enfatizando e valorizando o papel que as instituições de arbitragem têm para o sucesso da resolução da controvérsia.

Finalmente, cumpre pontuar alguns compromissos metodológicos que assumimos na elaboração do presente texto. Nosso trabalho insere a Convenção de Nova York em merecida posição de centralidade para a compreensão do modelo jurídico de arbitragem vigente no Brasil, demonstrando que essa perspectiva coloca o sistema brasileiro em perfeita sintonia com os mais avançados sistemas de solução de disputas modernamente vigentes.

Utilizamos, sempre quando cabível, referência à legislação e jurisprudência de outros países, para mostrar como outras culturas jurídicas percebem a arbitragem, dentro de um contexto em que a arbitragem assume, cada vez mais, um caráter transnacional.

Sob outra perspectiva, procuramos empregar, na medida do possível, ferramental teórico advindo da análise econômica do direito, objetivando complementar a análise estritamente dogmática com o instrumental oferecido por essa escola de pensamento.

Houve especial cuidado em referir a jurisprudência, sobretudo manifestada pelas cortes superiores, como forma de apontar a compreensão atual dos tribunais sobre temas relacionados à arbitragem, bem como procurando, quando cabível, sugerir aprimoramentos em certas linhas jurisprudenciais. Há nítida preocupação nossa em inserir o estudo da convenção de arbitragem dentro de uma lógica unitária, ou seja, enfrentar os problemas associados a partir das categorias do direito civil, direito processual civil e direito internacional privado, sobretudo.

Enquanto parte inicial de um projeto mais vasto de reflexão sobre a arbitragem no Brasil, este livro procura ser o ponto de partida, trazendo conceitos e substratos fundamentais ao desenvolvimento e compreensão de outros temas sensíveis e debatidos. Afinal, se a pedra fundante do procedimento arbitral é a convenção de arbitragem, analisar elementos da sua teoria geral, desde a caracterização, os planos desse negócio jurídico, os seus elementos estruturais e dinâmicos, bem como os negócios jurídicos a ele associados é, em verdade, o necessário primeiro passo para um estudo analítico da arbitragem como um todo.

Estamos vivendo um período bastante crítico para a arbitragem, tanto no plano interno, quanto internacional. Eduardo Silva Romero, em um belíssimo trabalho intitulado “Legal Fictions in the Language of International Arbitration” relembra a fragilidade da arbitragem, acrescentando que ela sempre esteve sob ataque, lutando por sua sobrevivência. Assinala que ela desapareceu na França, por mais de oitenta anos, após o julgamento, pela Corte de Cassação, do caso Prunier, em 1843.

A base da arbitragem, conforme aponta Silva Romero, está assentada em numerosas ficções legais, e sua força resulta de um ato de fé. Se não respeitarmos tais ficções, em sua essência, e não nos comportarmos com devoção a elas, nós estaremos expondo a arbitragem a toda sorte de ataques, desqualificando-a como instituto universal e local.

Escrever uma obra sobre “Convenção de Arbitragem”, sob os prismas do Direito Civil, do Direito Internacional Privado e do Direito Processual Civil e contar com um prefácio de Judith Martins Costa não é apenas um privilégio. Significa entregar a ela, mestre de todos nós, a condução e descrição do Renascimento da obra, após tantos percalços, fato que nos enche a todos de orgulho.

Ter a Editora Forense publicando o livro e Henderson Furst como editor, com suas sempre precisas sugestões estratégicas, não significa luxo menor, além de garantir um convívio sempre excepcional. Agradecemos aos nossos valorosos pesquisadores Waldyr Martins Liberato, Yasmin Noronha, Maria Luísa Bebba Pinheiro, João Octávio de Souza Pires e André Lau, que muito colaboraram para a densidade da obra que conseguimos produzir.

Esperamos que os nossos esforços sirvam para a consolidação da arbitragem no Brasil e para o desenvolvimento de uma Nação mais justa, propiciando um ambiente de negócios adequado ao desenvolvimento da sociedade e economia brasileiras.

José Antonio Fichtner, Augusto Tolentino, Leonardo Polastri e Rodrigo Salton |

Clique e conheça o livro!

LEIA TAMBÉM

• Introdução da obra Teoria Geral da Arbitragem
• Resenha: Teoria Geral da Arbitragem – Por Teresa Arruda Alvim