Muito se debate no meio acadêmico sobre a necessidade de se elaborar, de maneira uniforme, uma teoria consistente e, ao mesmo tempo, constante, sobre a norma jurídica, definindo-a e sistematizando-a, de forma a fornecer ao operador do direito uma base sólida na tarefa de subsumir o direito aos casos concretos que, diariamente, pedem uma resposta e um posicionamento firme para manter a sociedade pacífica e harmônica.

Isto porque, a base teórica sobre o tema fica, constantemente, sujeita às oscilações do meio acadêmico, o qual, muitas vezes, se deixa levar por flutuações de opiniões pessoais, sem o devido rigor científico, que aumenta as dúvidas e os questionamentos, variando conceitos e terminologias sem apresentar uma real contribuição para o tema.

Assim, o presente artigo, sem a pretensão de esgotar o tema, se propõe a analisar a gênese da norma jurídica, através do processo político oriundo da democracia representativa que orienta nosso Estado de Direito, bem como qual a relação da norma jurídica com o patrimônio jurídico dos cidadãos, no que se refere à individualização de direito subjetivo para estes.

2. Da Política

O ponto de partida do presente estudo, necessariamente, tem que ser a análise da política, sua origem e razão de ser, bem como sua relação com a ciência jurídica.

A vida em coletividade é indispensável à sobrevivência do homem, quanto ser sociável que é, uma vez que, individualmente, não teria como suprir todas as suas necessidades, bem como obter todos os bens imprescindíveis para garantir sua sobrevivência.

A convivência em um meio comum pressupõe a busca de interesses gerais, que atendam às necessidades coletivas, bem como a persecução das expectativas individuais. Assim, toda a aglomeração de indivíduos, em que pese objetivar o atendimento dos anseios comuns (bem estar social), gera zonas de atritos entre os diversos interesses individuais presentes, que muitas vezes se revelam antagônicos e colidentes, ante a escassez de bens existentes na sociedade, em relação aos indivíduos que a compõem.

O estudo da reunião de pessoas em torno de uma mesma base territorial para atendimento de suas necessidades originou-se com a filosofia helênica, a partir do conceito de polis. Esta representa o ambiente, dentro de uma delimitação geográfica, na qual os indivíduos convivem e buscam a realização de seus interesses, seja em caráter coletivo, seja para fins meramente pessoais.

A fim de garantir a persecução de tais interesses, os pensadores helenos conceberam a política, como a arte da defesa e do atendimento tanto das necessidades coletivas, quanto dos anseios individuais. Isto é, a arte de se administrar o consenso e harmonizar o dissenso social. Para tanto, mister se fez garantir a todos voz participativa, bem como representatividade individual perante a coletividade.

Nessa linha, confira-se a seguinte lição:

“(…) os gregos são para nós, globalmente, os inventores da polis, assimilada à democracia, e da filosofia, assimilada aos grandes nomes de Sócrates, Platão e Aristóteles. Ora, a fase da história grega durante a qual a polis é criada, instituída e depois transformada localmente e muito brevemente em polis democrática, vai do século VIII ao século V a.c.[1]”

Destarte, a política é a ciência pela qual se busca atingir aos anseios do povo, tanto quanto em caráter macro como em micro. Vale destacar, por oportuno, a célebre lição de um de nossos mais eminentes políticos à época do Império, reinado de Pedro II, Dr. Adolpho Bezerra de Menezes, em discurso proferido no plenário do Parlamento Nacional, extraído da ata de sessão realizada em 04 de junho de 1867, p. 37:

“(…) A política, como eu a compreendo, não é uma especulação dos homens, é uma religião, a religião da pátria, tão sagrada e obrigatória como o culto das verdades eternas que constitui a religião de Deus.”[2]

Na constante busca das necessidades gerais e individuais, mister se faz estabelecer um conjunto de normas, permeadas de valores éticos, morais, científicos, dentre outros, a fim de garantir o respeito às pessoas e suas opiniões, evitando que a colisão de interesses antagônicos gerem conflitos violentos e irracionais.

Para tanto, os valores constantes na norma, que representa o código de conduta daquilo que a sociedade considera como padrão de comportamento íntegro, correto e direito, a ser por todos observado, devem gozar de proteção especial, cuja inobservância acarreta aplicação de sanção por parte do coletivo.

A este conjunto de normas dotadas de observância obrigatória, coercitivamente impostas, que representam o comportamento padrão coletivo a ser seguido pelo indivíduo, para se garantir a pacificação na persecução de seus interesses, denomina-se direito.

Observe-se que, da aglomeração de pessoas em torno da polis nasceu a política, como forma de se garantir a sobrevivência coletiva e harmônica dos indivíduos. Por sua vez, da arte política, isto é, da arte da procura do atendimento dos anseios e expectativas do coletivo e do indivíduo, nasceu o direito.

O conceito de civilização para a cultura helênica, destarte, está diretamente ligado à obediência a um conjunto de normas de conduta que disciplinam e harmonizam a vida em sociedade, a qual era por todos respeitada. Por sua vez, considerava-se bárbaro todo e qualquer povo que não vivia sob a égide e o império de leis que resolviam seus conflitos de interesse sobrepondo pela força a razão e o direito.

O debate político traduz-se, então, no processo democrático de discussão social, com o fito de viabilizar a vida em sociedade, tornando-a harmônica e pacífica.

Isto porque, do debate travado no parlamento, a sociedade, por meio de seus representantes democraticamente eleitos, reflete sobre os fatos sociais, isto é, sobre os acontecimentos ocorridos na coletividade que geram repercussão entre a população, incomodando-a e retirando-a de seu estado de passividade.

Podemos exemplificar tais fatos sociais como situações oriundas de avanços científicos, de mudanças de paradigmas de comportamento coletivo, de violência moral e física, dentre tantas outras, as quais pedem resposta do Poder Público, legitimamente constituído pela sociedade, com o fito de promover uma regulamentação eficiente e apta a dar respostas aos anseios e reclamos sociais.

Para tanto, a sociedade elege seus representantes e outorga-lhes mandato público pelo processo democrático-eleitoral para que estes, após a devida diplomação, promovam a defesa dos interesses de seus eleitores, transformando os valores[3], os preceitos fundamentais, em normas de conduta, dotadas de coercibilidade, no sentido de torná-las de observância obrigatória, sob pena de sanção aos infratores. Tais normas jurídicas são representadas em texto escrito por meio de leis, que compõe o corpo de nosso ordenamento jurídico, de nosso direito.

3. Do Direito

O Direito, quanto ciência social, é gerado, destarte, em função da necessidade que o homem tem de viver em sociedade, dando ao Poder Público autoridade legitima para manter, inclusive com o uso de força e violência necessária, a estrutura da organização juridicamente constituída, uma vez que não se pode conceber a vida em coletividade sem a existência de um certo número de normas reguladoras entre os indivíduos e de um ente maior e soberano que detêm o encargo de zelar pelo cumprimento e respeito destas.

Tais normas variam de acordo com os costumes e a cultura de cada grupamento, podendo ser dotadas de maior ou menor grau de coercibilidade, observando-se que seu descumprimento, via de regra, implica em uma reação da sociedade, no sentido de reprovar a atitude do violador.

No princípio, os próprios indivíduos se encarregavam de fazer sua própria justiça, promovendo a autotutela de seus direitos, quando violados. Com a evolução e o surgimento da vida em sociedade, o Estado assumiu o monopólio da justiça, no sentido de disciplinar e legislar as normas necessárias de observância obrigatória por todos, para que a vida em coletividade pudesse se desenvolver de forma harmônica e pacífica. Outrossim, como conseqüência do monopólio jurisdicional, avocou para si a tarefa de realizar a justiça, quando uma de suas normas fosse descumprida, impondo uma sanção ao infrator.

Observe-se que a autoridade estatal, representada no monopólio da atividade jurisdicional, funda-se no fato de que o Estado é o único ente autorizado a fazer o uso de violência em face de outrem, para compeli-lo a fazer ou deixar de fazer algo, mesmo contra suas aspirações, anseios e desejos. Via de regra, somente em situações excepcionais o Poder Público autoriza o indivíduo a usar de força e violência na defesa de seus direitos. Exemplifica-se, no direito penal, na legítima defesa, no estado de necessidade e na inexigibilidade de conduta diversa, bem como no direito civil, nos casos em que se autoriza o desforço necessário para defesa da posse ameaçada de esbulho ou turbação. Fora estas exceções legais, somente o Estado está autorizado a usar de força e violência para obrigar alguém a fazer algo contra a sua vontade, isto é, somente o Poder Público, por meio de seus poderes constituídos Executivo e Judiciário, pode interferir no patrimônio jurídico de um cidadão, quando este viola o ordenamento jurídico, prejudicando a terceiros e a sociedade como um todo, obrigando-o a conduzir-se por meio de comportamento que lhe é coercitivamente imposta.

Portanto, podemos observar e concluir que não são todas as relações sociais que são objeto de estudo pelo Direito, mas tão-somente, as relações jurídicas lato sensu, isto é, as relações que decorrem de um vínculo, oriundo de uma das fontes obrigacionais do próprio Direito, a saber, lei, contratos, usos e costumes, promessas unilaterais de vontade, dentre outras. Em sentido amplo, relação jurídica é toda a situação ou relação da vida real (social) juridicamente relevante (produtiva de conseqüências jurídicas), isto é, disciplinada pelo Direito e, em sentido estrito, apenas a relação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante atribuição de uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra pessoa de um dever ou de uma sujeição. No nosso sistema jurídico, consubstanciado no império da lei, é mais habitual a utilização da expressão relação jurídica para designar, tão-somente, o segundo caso. Logo, não abrange, a princípio, os usos e costumes.

O Direito, partindo-se de um conceito objetivo, derivado de nossa herança romano-germânica, é o conjunto de normas coercitivamente impostas pelo Estado, com o fim de promover a pacificação e a harmonização da sociedade.

Segundo Rudolph Von Jhering, jurisfilósofo alemão, adotando-se um conceito de caráter subjetivo, o Direito pode ser visto como um complexo de condições existenciais da sociedade, asseguradas de forma imperativa pelo Poder Público, a fim de que os indivíduos possam exercê-los quando se fizer necessário.

Em suma, podemos definir o Direito como o conjunto de normas das ações humanas, da manifestação volitiva pessoal, na vida em sociedade, estabelecidas por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos.

3.1. Direito Público e Direito Privado

Após a conceituação do Direito quanto ciência social, deve-se partir para a tradicional classificação do direito em Público e Privado, para fins meramente didáticos, observando-se que o Direito, em si e por si, é uno.

A separação do direito em público e privado é oriundo do modelo de reconfiguração estatal que resultou no aparecimento do Estado Democrático de Direito, pautado nas idéias de Thomas Hobbes, somadas ao pensamento de John Locke, dois grandes pensadores que primeiramente apontaram para a necessidade de contenção da autoridade pública em face do cidadão, consagrando o regime de proteção do domínio privado e das liberdades individuais.

O Direito Privado é aquele que regula as relações jurídicas entre membros da sociedade civil, sejam pessoas naturais ou jurídicas, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos ou a ordem privada. Classificam-se neste ramo o Direito Civil e o Direito Comercial, atualmente denominado Empresarial, bem como suas respectivas ramificações. Atualmente, vivemos no Brasil uma tentativa de se codificar o Direito Privado em um único tomo, conforme observamos com a edição do Código Civil de 2002, retomando a linha de pensamento seguida por Teixeira de Freitas, no fim do Século XIX.

O Direito Público é o que disciplina as relações jurídicas de cunho transindividual, focando-se nos interesses público, difuso e coletivo, isto é, os interesses sociais e estatais, tratando dos interesses individuais de forma reflexa, tão-somente. Portanto, a este tronco do direito compete: a organização do Estado (Direito Constitucional); a regulamentação de sua atividade na consecução de seus fins políticos e financeiros, cuidando da hierarquia entre seus órgãos e agentes (Direito Financeiro, Direito Tributário e Direito Administrativo); da distribuição da justiça (Direito Processual ou Direito Judiciário – Civil e Penal); da repressão aos delitos (Direito Penal), do processo de eleição dos representantes políticos (Direito Eleitoral); da regulamentação das condições de trabalho humano (Direito do Trabalho); da normatização das relações dos detentores dos fatores de produção com o Estado (Direito Econômico), dentre outros.

Atualmente, dada às novas necessidades da sociedade moderna, os regimes jurídicos tendem a se aproximar de forma eclética, mesclando elementos característicos tanto do direito público, quanto do privado. Tal tendência foi observada no fim do Século XIX e durante, praticamente, todo o Século XX, mormente com o movimento de socialização do direito privado, no qual diversos institutos, antes consagrados à esfera de domínio privado, passaram a ter seu uso racionalizado às funções e necessidades da sociedade. Vale citar, a título exemplificativo, a função social da propriedade, positivada na Constituição do México de 1917; os princípios de justiça social e existência digna constantes na Constituição da Alemanha de 1919.

Tal constatação resta patente no ordenamento jurídico brasileiro. Do cotejo da literalidade de nossa Constituição de outubro de 1988, depreende-se que diversos princípios característicos e regedores da iniciativa privada passaram a nortear a Administração Pública, tais como eficiência (art. 37, caput, CRFB) e economicidade (art. 70, caput, CRFB). Por sua vez, vários institutos jurídicos de consagração de liberdades individuais passaram a ter tratamento constitucional, de moda a garantir a integração entre o interesse público e o social, dentre os quais merece destaque a função social da propriedade (art. 5º XXII e XXIII, combinado com o art. 170, II e III, ambos da CRFB), bem como a liberdade de iniciativa aliada à garantia da sociabilidade da atividade econômica (art. 1º, III, in fine, art. 170, caput, art. 219, todos da CRFB). Some-se a isso a tendência de horizontalização de eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas interpessoais.

Assim, fica claro que o direito pátrio vivencia seu instante de publicização do Direito Privado e de privatização de seu Direito Público, de modo que, dentro em breve, teremos um único ordenamento para reger as relações jurídicas, sejam elas do Poder Público ou do cidadão comum. Isto porque, a responsabilidade pela realização dos objetivos fundamentais da República do Brasil (art. 3º da CRFB) não é tarefa exclusiva do Poder Público, mas responsabilidade de toda a sociedade que compõe a Nação brasileira.

3.2. Direito Objetivo, Subjetivo e Potestativo

O direito objetivo, na clássica lição romana (normas agendi), se trata do conjunto de leis, isto é, de normas escritas que ditam as regras pelas quais os indivíduos devem se orientar para a vida em sociedade. Observe-se que o direito objetivo se traduz na representação gráfica da norma jurídica. Trata-se, tão-somente, da tradução em texto escrito da norma, oriunda do processo político de escolha dos valores basilares que fundamentam a vida em sociedade.

Já o direito subjetivo é a faculdade que o indivíduo tem de invocar a seu favor o amparo legal para defender seu patrimônio jurídico, quando violado ou ameaçado por outrem. Trata-se de individualização da norma jurídica, incorporando-a no patrimônio de determinada pessoa, que poderá exercê-lo, ou não, de acordo, única e exclusivamente, com sua vontade e seu livre arbítrio. Na lição romana é o facultas agendi. Observe-se que o titular do Direito Subjetivo o exerce, via de regra, sobre o patrimônio jurídico de outrem, isto é, o exercício deste direito implica em dever e obrigação para terceiro.

Por sua vez o direito potestativo trata-se de um direito potencialmente existente, cujo nascimento depende da manifestação volitiva exclusiva de seu titular. Assim, não se encontra relacionado a uma obrigação, mas, tão-somente, a uma situação de sujeição que depende da manifestação unilateral de vontade do respectivo titular. Ante tais razões, o direito potestativo não se encontra, em um primeiro momento, atrelado ao cumprimento de uma prestação por parte de outrem, mas, tão-somente, à submissão deste à vontade daquele. Seus efeitos patrimoniais somente irão acontecer após a exteriorização de vontade do sujeito, podendo, ou não, ter reflexos sobre terceiros.

4. Da norma jurídica

O Direito é um conjunto de normas de conduta, entendendo-se estas como os valores axiológicos juridicamente protegidos que fundamentam o ordenamento legal. Por sua vez, a norma se traduz em tudo o que se estabelece como base ou medida para a realização ou a avaliação de algum fato. Trata-se do modelo, do padrão de conduta e ação para o indivíduo em sociedade, sendo, via de regra, uma fórmula abstrata daquilo que deve ser seguido e obedecido, em todos os fatos humanos que admitem um juízo de valor por parte dos indivíduos[4].

Objetiva-se, com a criação da norma, dar respostas de comportamento e conduta à sociedade, em face dos fatos produtores de conseqüências nem sempre desejáveis, dentro de uma linha daquilo que é razoavelmente necessário e estritamente proporcional a se exigir do indivíduo para a vida na coletividade. Para tanto, considera-se moralmente desqualificado para o convívio social aqueles concidadãos que não obedecem ao ordenamento jurídico, os quais terão suas liberdades individuais gradualmente cerceadas, mediante aplicação de penas[5], sendo-lhe mitigado o exercício de determinadas prerrogativas e direitos, tais como propriedade, possibilidade de desempenho de funções públicas, liberdade e vida, este, tão-somente, para os ordenamentos jurídicos que ainda adotam sanções capitais.

Conforme já vimos, a norma tem gênese no processo político-eleitoral de debate e discussão parlamentar, no qual os representantes do povo vão escolher quais os valores que devem ser tutelados e ter prelazia para a garantia e a manutenção da paz social, diante dos fatos sociais, sendo representada graficamente por meio de leis escritas, as quais são dotadas de proteção jurídica, o que lhe garante obediência e observância obrigatória por todos os indivíduos que vivem em sociedade.

Conforme magistério consagrado de Hans Kelsen[6], a norma jurídica deve ser analisada sob diversos planos de estudo, o qual passa-se a discorrer, de forma sintética.

a) existência: trata-se da verificação se a norma ingressou no ordenamento jurídico, adquirindo vigência, mediante a obediência do devido processo legislativo para tanto;

b) validade: cuida-se de verificar se a norma em vigor encontra-se procedimentalmente compatível (análise formal) e com conteúdo consonante (análise material), dentro do ordenamento jurídico vigente, com a norma que lhe é hierarquicamente superior. Segundo o escalonamento de normas proposto pelo catedrático austríaco susomencionado, a norma jurídica que goza de prelazia sobre as demais é a constituição, sendo seguida pelos atos legislativos produzidos pelo parlamento (Poder Constituído Legislativo) e, estes, pelos atos administrativos produzidos pela administração pública (Poder Constituído Executivo);

c) eficácia: é a qualidade e a aptidão da norma para produção de seus regulares efeitos jurídicos, no sentido de criar vínculos obrigacionais entre os indivíduos, gerando direitos e deveres entre estes;

d) efetividade: trata-se da aceitação da norma no meio social em que ela produzirá seus regulares efeitos jurídicos, traduzindo-se na receptividade desta com seu conseqüente acolhimento entre os indivíduos;

e) aplicabilidade: é a delimitação do campo de incidência da norma jurídica, no sentido de se circunscrever quais são os segmentos da sociedade que se encontram sob a égide da mesma, isto é, que se encontram sobre o império de sua observância cogente;

f) revogação: é a retirada da norma do ordenamento jurídico, operando efeitos no campo da existência. Observe-se que somente uma norma de igual hierarquia é capaz de revogar outra, retirando-lhe do campo de existência;

g) declaração de inconstitucionalidade: traduz-se no reconhecimento de incompatibilidade formal (procedimento) e/ou material (conteúdo) de uma norma em face daquela que lhe é hierarquicamente superior e lhe outorga validade. Assim, uma vez declarada inconstitucional determinado ato legislativo, constata-se que este não possui fundamento de validade que o torne apto à produção de seus regulares efeitos jurídicos.

Por sua vez, as normas se dividem em duas espécies, os princípios e as regras, conforme se passa a estudar.

4.1. Princípios

Os princípios são a viga mestra do direito, sendo comandos gerais dotados de alto grau de abstração, com amplo campo de incidência e abrangência, que orientam a produção legislativa do ordenamento jurídico.

Traduzem-se, portanto, em comandos de orientação para a atividade legislativa de produção do direito positivo, isto é, das leis escritas. Em razão de sua função precípua, resta claro que os princípios não se prestam, prima facie, para investir o indivíduo na titularidade de direito subjetivo, uma vez que são normas cujo campo de aplicabilidade não se encontram previamente definidos pelo legislador, em face da coletividade sobre a qual incide seus efeitos. Outrossim, os princípios podem estar ou não explícitos dentro do ordenamento jurídico, servindo, muito mais, como instrumentos de interpretação e de integração do direito, nesta hipótese, tão-somente, nos casos em que ocorram vácuos legislativos, isto é, ausência de norma específica incidente sobre o campo de aplicabilidade para o caso sub examine.

Neste sentido, há que se ter em mente que, para o operador do direito, a norma-princípio traduz-se em mandamento de otimização da atividade parlamentar, servindo de diretiva para o legislador, bem como, para o operador do direito, de parâmetro de delimitação de aplicabilidade do direito positivo às situações fáticas cotidianas a serem subsumidas ao direito positivo. Em razão de seu maior campo de amplitude, os princípios admitem maior flexibilização às situações sociais, quando da aplicação da literalidade do texto da norma aos casos concretos.

As normas-princípio têm por finalidade precípua orientar a produção de leis, isto é, do direito objetivo, sendo de norte imprescindível da atividade parlamentar dos representantes democraticamente eleitos para as cadeiras do Poder Constituído Legislativo. Por esta razão, não há como se individualizar, via de regra, uma norma-princípio no patrimônio jurídico de um indivíduo, no sentido de investir-lhe em direito subjetivo.

Havendo concorrência na aplicação de princípios, está será resolvida por meio de exercício de ponderação de interesses, na qual, mediante um juízo axiológico, deverá se estabelecer, dentro da hipótese em tela, qual terá primazia sobre os demais, inclusive no que se refere à análise de casos concretos entre indivíduos sob a tutela do Poder Público. Assim, em caso de eventual colisão normativa entre princípios, esta será resolvida, em cada caso, mediante exercício ponderado de interesses casuísticos, sobrepondo-os de maneira condicionada, a fim de garantir a prelazia do princípio que melhor se aplica à situação sub examine.

4.2. Regras

As regras são comandos aplicáveis em um campo de incidência específico, com elementos próximos ao direito comum, capazes de investir um indivíduo na titularidade de direitos subjetivos, os quais, por uma questão de segurança jurídica, tem de estar previamente estabelecidos dentro do ordenamento vigente, por meio dos atos legislativos aptos a inovar, no sentido de criar direitos, diretamente correlacionados a deveres que lhes são inerentes.

Em casos em que se verifique a ausência de norma-regra incidente sobre o campo de aplicabilidade de determinado indivíduo, deve-se proceder com extrema cautela uma vez que não é dado ao operador do direito, seja o administrador público, membro do Poder Constituído Executivo, seja o magistrado, membro do Poder Constituído Judiciário, substituir-se ao parlamentar, membro do Poder Constituído Legislativo, sob pena de violar o princípio geral da separação e convivência harmônica dos Poderes Constituídos estatais.

Observe-se que o exercício de integração do direito objetiva efetivar a justiça onde, por ausência de comando específico verifica-se a ocorrência de iniqüidades e abusos de direito, que não se coadunam com o fim maior do ordenamento jurídico que é a consecução da justiça. Todavia, há que se ter em mente que a efetivação do justo não se traduz, necessariamente, em dar ao jurista o poder de legislar no caso concreto, onde o parlamentar não o fez especificamente, sob pena de se estender indevidamente direitos subjetivos a indivíduos que não se encontram sob o plano de aplicabilidade da norma, fato que se traduz não na efetivação da justiça, mas em criação de privilégios odiosos não pretendidos pelo legislador.

A extensão de direito subjetivo fora do raio de incidência da regra viola a segurança jurídica e a separação e convivência harmônica dos Poderes Constituídos estatais, dando margem a iniqüidades e abusos de direito. Desta forma, obriga-se que se realize despesas desnecessárias e não previstas, com indivíduos que vão locupletar-se indevidamente em detrimento de outrem, quando se tratar de relações jurídicas oriundas do direito privado, ou, ainda, de toda a sociedade, em se tratando de relações jurídicas advindas do direito público.

Resta claro que, o comando normativo da regra aplica-se no campo de ação individual de cada pessoa, sendo mais restrito na realização de seus objetivos, quando previamente positivados no ordenamento jurídico vigente, não admitindo tamanha amplitude e flexibilização por parte do operador do direito, sob pena de se violar a segurança jurídica e a separação harmônica dos Poderes Constituídos do Estado.

O conflito de aplicabilidade entre normas regras é resolvido por meio do exercício das técnicas de especialidade, no qual a regra especial prevalece sobre a geral, temporariedade, no qual a regra mais recente tem primazia sobre a mais antiga, e hierarquia, no qual a regra oriunda de norma hierarquicamente superior prefere a regra inferior.

4.3. Distinção entre regras e princípios

Podemos verificar que a distinção entre princípios e regras, se encontra em seu grau de abstração. Observe-se que, tanto princípios, quanto regras, se concretizam a medida que vão sendo positivados no texto legal, ganhando, assim, compreensão cada vez maior.

Há que se ressaltar, conforme já visto, que as normas-regras são comandos concretizadores da vontade do legislador, no sentido de definir, dentro de nosso ordenamento jurídico, quem poderá individualizar, em seu patrimônio pessoal, direitos subjetivos, exercendo-os em face de outrem.

Por sua vez, os princípios são comandos orientadores da vontade do legislador, os quais refletem quais as diretivas que devem ser obrigatoriamente observadas quando da produção das leis escritas, do direito positivo.

Neste sentido, vale citar o magistério de Humberto Ávila:

“Essa ponderações têm por finalidade demonstrar que a diferença entre princípios e regras não está no fato de que as regras devam ser aplicadas no todos e os princípios só na medida máxima. Ambas as espécies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu conteúdo de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princípios possuem o mesmo conteúdo de dever-ser. A única distinção é quanto à determinação da prescrição de conduta que resulta da sua interpretação: os princípios não determinam diretamente (por isso prima-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional de aplicação que deverá encontrar o comportamento necessários à promoção do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicação nos casos normais, pois o comportamento já está previsto frontalmente pela norma”[7]. – grifamos.

Tendo em vista o movimento de constitucionalização de diversos ramos do direito público e do direito privado, vários institutos jurídicos ganharam status de norma constitucional em sentido formal, em que pese não o serem quanto ao conteúdo material.

Assim, diversas normas-regra de nosso ordenamento jurídico, que precipuamente deveriam ser produto, tão-somente, da atividade legislativa constituída, ganham força de norma constitucional, sendo produto do exercício de poder constituinte, servindo de parâmetro de controle de constitucionalidade para o legislador ordinário, como as normas-princípio, precipuamente, o são.

Por tais razões, tendo em vista o movimento de constitucionalização do direito positivo ordinário, há uma tendência atual de se confundir o princípio com a regra, dando-lhe a mesma conceituação e sistematização, tão-somente pelo fato desta ter sede constitucional por opção política do legislador constituinte, seja o originário, seja o derivado reformador.

Não é pelo fato de possuírem origem na mesma seara legislativa, que os princípios e as regras deverão receber o mesmo tratamento por parte do operador do direito.

Em que pese haver opção política pela constitucionalização de certas normas-regra, a fim de dotar-lhes de maior garantia de observância, dificultando, ainda, sua supressão de nosso ordenamento jurídico pelo processo legislativo ordinário, o qual, para tanto, deverá seguir o rito qualificado de emenda à constituição, estas, por óbvio, servirão de parâmetro de orientação da atividade legislativa infraconstitucional, devendo ser, obrigatoriamente, reproduzidas pelo parlamentar nas leis ordinárias, a fim de poderem ser incorporadas no patrimônio jurídico dos indivíduos que se encontram dentro do plano de aplicabilidade da norma-regra.

Todavia, não há como se valer de normas-princípio, na atividade de subsunção da norma ao caso concreto, para se estender a um indivíduo, que não se encontra dentro do campo de aplicabilidade de determinada norma-regra, direito subjetivo que não se encontra expressamente previsto em lei específica, sob pena de se violar a segurança jurídica e, conseqüentemente, criar situações sociais indesejáveis, tais como iniqüidades, privilégios e abusos de direito.

A norma-princípio se presta para orientar o intérprete no caso sub examine, a fim de que este otimize a vontade do legislador, materializada na lei escrita, não para que aquele se substitua a este.

As situações que se encontram fora do campo de aplicabilidade da norma-regra devem ser apreciadas com extrema cautela, devendo ser respeitada a delimitação de incidência estabelecida pela vontade do legislador, sob pena de se violar a separação harmônica dos poderes constituídos do Estado.

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[1] BILLIER, Jean-Cassien. MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Trad. De Maurício de Andrade. São Paulo: Manole. 2005.

[2] NOBRE, Freitas. Perfis parlamentares 33 – Bezerra de Menezes. Brasília, DF: Ed. Câmara dos Deputados. 1986

[3] Por valor podemos entender o caráter daquilo que, de modo relativo (ou para um só ou para alguns) ou de modo absoluto (para todos), é tido ou deve ser tido como objeto de estima, consideração ou de desejo.

[4] Neste sentido, confira-se: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 4ª ed. Coimbra: Almedina. 2000.

[5] Por pena, pode-se entender, na seara criminal, a punição imposta pelo Estado ao delinqüente ou contraventor, em processo judicial de instrução contraditória, por causa de crime ou contravenção que tenham cometido, com o fim de exemplá-los e evitar a prática de novas infrações. Traduz-se, ainda, na sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou cerceadora do exercício de direito subjetivo, proveniente de infrações previstas nas respectivas leis, e, quanto às civis, também nos contratos.

[6] Vide: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 3ª edição, tradução de José Cretella Jr. E Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais.

[7] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição e aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros. p. 34 e 35.

Veja também:

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Teoria da norma jurídica: princípios e regras – distinções e interseções

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1. Introdução