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A (des)necessidade ou não de autorização judicial para instauração de investigação criminal e indiciamento de investigado com prerrogativa de função

Joaquim Leitão Júnior

15/12/2016

Quais as implicações práticas com o novo entendimento adotado pelo STJ na ótica das polícias judiciárias?

O tema sobre a (des)necessidade ou não de autorização judicial prévia para instauração de investigação criminal e indiciamento de investigado com prerrogativa de função voltou a reacender a velha celeuma, com a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que, entendeu pela desnecessidade de autorização prévia para que o Ministério Público investigasse um indivíduo detentor de foro por prerrogativa (foro privilegiado).

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça, a instauração de procedimentos investigatórios criminais pelo Ministério Público, relativos a agentes público com foro por prerrogativa de função, não dependeria de prévia autorização do respectivo tribunal. Esse entendimento foi adotado pela 5ª Turma, que acolheu recurso do Ministério Público do Rio Grande do Norte contra decisão de segunda instância que havia considerado necessária a autorização judicial para instauração de investigação.

O relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, apontou que a legislação atual não indica a forma de processamento da investigação, devendo ser aplicada, nesses casos, a regra geral trazida pelo artigo 5º do Código de Processo Penal, que não exige prévia autorização do Poder Judiciário.

O Ministro Relator destacou também que “não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa de função a prévia autorização judicial. Note-se que a remessa dos autos ao órgão competente para o julgamento do processo não tem relação com a necessidade de prévia autorização para investigar, mas antes diz respeito ao controle judicial exercido nos termos do artigo 10, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal.”

O relator acrescentou que a norma regimental — recepcionada no ordenamento jurídico atual por ser anterior à Constituição de 1988 — não possui força de lei e ainda pontuou que: “Nada obstante, ainda que se entenda pela necessidade de prévia autorização do Supremo Tribunal Federal para investigar pessoas com foro naquela corte, não se pode estender a aplicação do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que disciplina situação específica e particular, para as demais instâncias do Judiciário, que se encontram albergadas pela disciplina do Código de Processo Penal e em consonância com os princípios constitucionais pertinentes[1].”

O que de fato altera com a nova posição do STJ, acerca da desnecessidade de autorização judicial para início das investigações criminais?

Com a recente posição do Superior Tribunal de Justiça, acerca da desnecessidade de autorização judicial para início das investigações criminais, sem dúvida se cria e geram expectativas positivas em nossos horizontes, apesar de ao mesmo tempo gerar insegurança jurídica. É bem verdade também, que a decisão não enfrentou as singularidades da exigência jurisprudencial de autorização prévia para fins de indiciamento, exigência esta igualmente que não estaria prevista nem na Constituição Federal e em nenhuma legislação propriamente dita em nosso país.

A reflexão sobre o assunto é necessária, principalmente pelo momento conturbado que vivemos de “estranhamento institucional” em que é necessário ficar bem delineado cada coisa em seu lugar, pois o princípio da legalidade é um pilar fundamental que norteia nossa República e não pode ser desprezado e ignorado – como vem sendo diuturnamente.

Aliás, esse desprezo de ignorar o princípio da legalidade gera também insegurança jurídica, porque se cria exigências surpreendentes e desconhecidas não previstas em lei aos aplicadores do Direito e ao cidadão, onde o limite de atuação estaria na lei positivada.

Mas qual a finalidade dessas indagações – e da problemática que reascendeu o debate – de algo que deveria pelo menos à míngua de lei (princípio da legalidade) ser assunto pacífico?

No que toca a esta exigência, cumpre salientar que nossa Constituição da República – optou por atribuir o julgamento de certos agentes públicos a órgãos diferenciados. Assim é que os detentores de foro por prerrogativa são julgados por crimes comuns no Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais Superiores, conforme arts. 29, X, 105, I, “a” e 102, I, “b”, da CR/88, respectivamente. Mas repita-se, a Carta Política fez referência a julgamento e processamento, nada comentando sobre a parte investigativa.

Parece claro um silêncio eloquente, por parte do legislador constituinte.

Diante disso, entende que não seria necessária autorização judicial para iniciar investigações a qualquer detentor de foro privilegiado investigado. Em sintonia com a nossa posição, O Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia julgou pela desnecessidade de autorização judicial prévia para início das investigações de detentor por prerrogativa de função, consoante o aresto abaixo:

Ementa: Questão de Ordem. Instauração de inquéritopolicial em desfavor de Prefeito Municipal. Desnecessária autorização do Tribunal. I – Não é necessária a autorização do Tribunal à autoridade policial para instauração de inquérito policial em desfavor de prefeito municipal. II – Questão de Ordem desacolhida (TRE-RO – QO-INQ 24085 RO; Data de publicação: 21/03/2012).

Entretanto, o assunto não é simples e sofre nuances, mormente no Supremo Tribunal Federal. À guisa disso, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que:

“A inobservância da prerrogativa de foro conferida a Deputado Estadual, ainda que na fase pré-processual, torna ilícitos os atos investigatórios praticados após sua diplomação (Supremo Tribunal Federal: Habeas Corpus 94.705/RJ, relator Ministro Ricardo Lewandowski). A partir da diplomação, o Deputado Estadual passa a ter foro privativo no Tribunal de Justiça, inclusive para o controle dos procedimentos investigatórios, desde o seu nascedouro até o eventual oferecimento da denúncia.” (STF – Inquérito 2411/MT, Informativo 483 do Supremo Tribunal Federal).

Outrossim, sob a ótica da necessidade de autorização judicial prévia para indiciamento, o Supremo Tribunal Federal durante julgamento de pedido de arquivamento do inquérito em que um Senador da República foi indiciado por Delegado de Polícia Federal, por prática de crime eleitoral (“Operação Sanguessuga”), o Plenário da Corte decidiu anular o ato de indiciamento, ao argumento de que, em ação penal originária, a atividade judicial de supervisão do procedimento não permite a formalização do indiciamento sem autorização judicial prévia, inverbis:

[…] entendeu-se que, no exercício da competência penal originária do STF (art. 102, I, b, da CF c/c o art. 2º da Lei 8.038/90), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações, ou seja, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo Ministério Público, sob pena de esvaziamento da própria idéia dessa prerrogativa. Em razão disso, concluiu-se que a autoridade policial não poderia ter indiciado o parlamentar sem autorização prévia do Ministro-relator do inquérito. Ademais, em manifestação obiter dictum, asseverou-se que a autoridade policial também dependeria dessa autorização para a abertura de inquérito em que envolvido titular de prerrogativa de foro perante esta Corte […]. (Pet 3825 QO/MT, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007) (grifo acrescido).

Não custa lembrar que, nos termos da decisão exarada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em Questão de Ordem suscitada acima no Inquérito nº 2.411, firmou-se o entendimento de que o delegado de polícia não poderia indiciar parlamentares, sem prévia autorização do ministro-relator do inquérito, ficando a própria instauração do procedimento investigativo vinculada à esta autorização[2]. Ao analisar a referida decisão o professor, Renato Brasileiro de Lima, concluiu o seguinte:

“Portanto, a partir do momento em que determinado titular de foro por prerrogativa de função passe a figurar como suspeito em procedimento investigatório, impõe-se a autorização do Tribunal (por meio do Relator) para o prosseguimento das investigações. Assim, caso a autoridade policial que preside determinada investigação pretenda intimar autoridade que possui foro por prerrogativa de função, em razão de outro depoente ter afirmado que o mesmo teria cometido fato criminoso, deve o feito ser encaminhado previamente ao respectivo Tribunal, por estar caracterizado procedimento de natureza investigatória contra titular de foro por prerrogativa de função” (LIMA, 2012, p.166).

Afinal, a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça traz algum ponto de avanço para as Polícias Judiciárias em termos de investigação?

Em que pese ser prematuro falar sobre o tema de forma segura – mesmo porque o assunto oscila e no STF ainda há posição firme de exigir autorização judicial prévia para instauração de investigação e indiciamento – a resposta é positiva e não haveria de ser diferente, pois a atribuição e função de investigar, naturalmente é conferida às Polícias Judiciárias (Polícia Civil, Polícia Federal, entre outras) pela nossa Constituição Federal.

Portanto, em nosso sentir, as implicações práticas com a nova decisão do Superior Tribunal de Justiça ao aplicar o entendimento ao Ministério Público, de dispensabilidade de autorização judicial prévia para iniciar investigações, consequentemente, por maior razão e até mesmo pela isonomia de nivelamento institucional, se estenderia com aplicação direta às Polícias Judiciárias, para se permitir o ato de deflagração de investigação criminal sem necessidade de autorização judicial anterior àquela.

Entretanto, pensamos que as repercussões práticas com o referido precedente não param por aí e vão mais longe ainda, para sustentar-se pela desnecessidade de autorização judicial prévia para fins de indiciamento de investigado com foro privilegiado (independentemente de autorização judiciária prévia aos atos), pelas mesmas razões de direito já invocadas. O adágio de que onde há o mesmo fundamento se aplica o mesmo direito, jungido com a máxima no campo da interpretação de onde há a mesma razão de fundamento se aplica a mesma razão de decidir, cabe perfeitamente aqui no caso vertente.

Cumpre asseverar que, o indiciamento mencionado no Código de Processo Penal foi positivado no art. 2º, §6º, da Lei 12.830/2013 (o que antes era muito criticado pela doutrina por falta de regulamentação):

“Art. 2º.

[…]

6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.

Ao fazer um adendo sobre o ato de indiciamento, vale explicar que esse expediente é ato privativo de Delegado de Polícia – não podendo ele ser compelido a indiciar ninguém sem sua análise técnico-jurídica do fato. Nesse senda é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[3].

Isso porque quanto à vedação do indiciamento, com exceção das Leis Orgânicas da Magistratura e do Ministério Público[4], não existe lei propriamente dita dentro do princípio da legalidade, derivada do Congresso Nacional, a versar sobre processo penal e nesse ponto reclamar prévia autorização judicial para o indiciamento de investigado detentor de foro privilegiado. Como pontuado, apenas as respectivas leis (Leis Orgânicas da Magistratura[5] e do Ministério Público[6][7]) desses cargos impedem o indiciamento de juízes e promotores pela Autoridade Policial, embora ainda sim exista discussão[8] ao redor desse ponto.

Diga-se de passagem que, no ordenamento jurídico pátrio também não se encontrará na Lei Maior e nem em leis propriamente ditas prevendo essa hipótese de autorização judiciária prévia aos atos deflagração para início de investigação criminal e de indiciamento de investigado detentor de foro privilegiado (foro por prerrogativa de função).

A prerrogativa de foro é critério exclusivo de determinação da competência originária do tribunal, quando da oferta de denúncia ou, eventualmente antes dela, se for necessária alguma diligência sujeita à cláusula de reserva de jurisdição. Parece que falar da prerrogativa de foro antes da ação penal “stricto sensu”, é estranho e com todo respeito demonstra ser uma exigência despida de força de lei, com exceção de medidas que impliquem intervenções judiciais pelo princípio da reserva de jurisdição (tais como: interceptação telefônica, busca e apreensão domiciliar etc).

No mesmo diapasão, são as lições do delegado de polícia, Henrique Hoffmann Monteiro de Castro, senão vejamos:

“O constituinte originário consagrou o foro privilegiado na Constituição de 1988 por meio da expressão processar e julgar (não abrangendo o termo investigar). Nessa esteira, a prerrogativa de foro é critério exclusivo de determinação da competência originária do tribunal, quando do oferecimento da denúncia ou, eventualmente antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à cláusula de reserva de jurisdição. Inexiste na Constituição Federal dispositivo demandando autorização judicial para a instauração de inquérito policial ou para o indiciamento do agente público com foro especial” (CASTRO, 2016. p.1).

Os poderes constituídos precisam respeitar o limite de cada um, se abstendo de imiscuir em assuntos privativos um dos outros, sob pena de violação do pacto federativo (art. 2º, da CF/88).

Apesar de não se descartar a existência de eventuais regimentos internos dos Tribunais e dos Tribunais Superiores prevendo ambas as situações tratadas (embora não tenha se encontrado nada no regimento do STF e STJ), com todo respeito afeto aos atos regimentais, mas estes jamais teriam o condão para legitimar essas exigências[9][10], primeiro porque a competência para legislar nesse ponto seria da União (matéria processual penal)[11], não havendo espaço para interpretação para adoção de outro mecanismo. Ademais, numa remota hipótese interpretativa, sustentando dizer que essa previsão fosse norma de procedimento e o Estado competente para legislar (ainda que estivesse espaço), a exigência seria de lei formal (derivada da atividade legiferante) e não de regimento interno.

Por isso, com à máxima deferência ao Poder Judiciário, órgão este a quem este subscritor respeita grandiosamente e nutre uma imensa admiração, não pode criar o “princípio da legalidade” por decisão judicial”, mesmo porque aquele deriva de lei formal propriamente dita (vindo dos representantes constitucionais e legais do povo) e não de decisão jurisdicional, com obediência às diretrizes do art. 2º da CF/88.

Essa atividade jurisdicionalmente supervisionada, em termos práticos e absolutos na atividade persecutória da fase investigativa (de envolver toda ou alguma diligência policial ou ministerial sem cláusula de reserva de jurisdição) – que num caso simples sem a figura do detentor do foro por prerrogativa, seria realizada normalmente – têm se revelado extremamente nociva e inoportuna, por demandar considerável lapso temporal até à obtenção de autorização e uma alta carga de responsabilidade muito além do que o Poder Judiciário já absorve no cotidiano, o que acaba por travar a marcha investigativa.

Nesse aspecto, não se pode olvidar que, alguns Tribunais, de fato – encampando o entendimento da necessidade de autorização prévia para início de investigações, em face de investigados com foro por prerrogativa –, autorizam desde já e de plano, todos os atos necessários a serem encetados pelo Delegado de Polícia (diligências, acareações, avaliações, perícias etc), com as ressalvas dos atos de reserva de jurisdição absoluto que necessitam de apreciação judicial (interceptação telefônica, prisão, quebra de sigilo telefônico, busca e apreensão domiciliar etc). Todavia, há outros Tribunais com o máximo de respeito, extremamente burocráticos nessa atividade supervisional, exigindo para qualquer passo investigativo uma anuência judicial, ainda que aquele ato (atos que podem ser realizados pela Autoridade Policial sem intervenção judicial) não esteja acobertado pelo manto da reserva jurisdicional absoluta. Aqui reside um dos pontos negativos, porquanto qualquer avanço investigativo necessita de anuência judicial e isso implica em tempo e logística que podem prejudicar a agilidade reclamada num ato investigativo crucial, principalmente quando analisamos o aspecto geográfico nos interiores do nosso Brasil.

A investigação é algo dinâmico e célere, e a depender do caso e entendimento, a espera de um ato do Poder Judiciário, sem reserva de jurisdição, pode sem dúvida fulminar todo o aparato e arcabouço investigativo, frustrando os princípios da oportunidade e conveniência do dinamismo das investigações na colheita de elementos informativos.

Sabe-se que um dos argumentos para a manutenção dessa supervisão judicial no inquérito policial de investigado por prerrogativa de função é evitar excessos e a aplicação da simetria de foro por prerrogativa para alcançar a fase inquisitiva.

Ora, todos os agentes públicos conhecem e sabem os seus exatos limites de atuação, pelo menos é isto que se espera e se presume. Nesse viés, é impositiva e regra geral, a premissa de que se deve presumir legítimo qualquer ação e diligência de agente público investido no cargo, e esta presunção não pode ser invertida ou mitigada, com o argumento da supervisão judicial em inquéritos policiais, pois essa realidade não é diferente aos Delegados de Polícia, vez que existe a Lei de Abuso de Autoridade para coibir eventuais excessos, assim como a figura do “habeas corpus”, mandado de segurança, reclamação e representações. Somado a isto, à aplicação da simetria buscada na ação penal de agentes com foro por prerrogativa para a fase investigativa, não parece respeitosamente algo razoável e proporcional, sem dizer que o legislador constituinte deixou a impressão de um silêncio eloquente nesse ponto – que não poderia jamais ter sido preenchido.

Desse modo, criar essa figura de supervisão judicial (guardadas as ressalvas) parece, com as vênias de estilo, algo ilógico e na contramão da celeridade processual e procedimental (que abrangeria a figura do Inquérito Policial), além de outros valores tutelados juridicamente que o procedimento policial estaria a proteger no Estado Democrático de Direito.

Conjugado a isto, com a “permissa vênia”, a supervisão judicial com as ressalvas quanto a Lei Orgânica da Magistratura Nacional e do Ministério Público, parece algo desconectado com o sistema acusatório, pelo fato de o Poder Judiciário desempenhar um papel ativo, desde o nascedouro da investigação, no seu curso de desenvolvimento e na sua finalização, anotando que na maioria das vezes, o julgador poderá lá na frente ter contato novamente com o caso, se a investigação vier a se transformar em ação penal.

Portanto, os argumentos dessa atividade supervisional, não poderiam ser criados sob esse pretexto e muito menos na ausência de previsão constitucional (com impressão de verdadeiro silêncio eloquente), ausência de lei propriamente dita e com violação ao sistema acusatório. Aliás, esses argumentos são idôneos por si sós para afastar o argumento de necessidade de autorização judicial prévia para início de investigações – e também eventual indiciamento com as ressalvas já destacadas em linhas anteriores.

Acerca do assunto, o delegado de polícia, Francisco Sannini Neto, preleciona que:

“Reforçando esses argumentos, lembramos que a decisão de indiciamento implica em um juízo de probabilidade em relação à autoria, juízo este que não cabe ao Poder Judiciário nesta fase de investigação, constituindo, nesse contexto, verdadeira antecipação da análise do mérito[1].

Como é cediço, os requisitos para o indiciamento são semelhantes aos exigidos para o oferecimento da denúncia, ou seja, prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria. Assim, a representação do delegado de polícia para o indiciamento, na prática, teria quase a mesma força da denúncia, uma vez que propiciaria uma antecipação na análise do Poder Judiciário sobre os seus requisitos, deixando transparecer, ainda na fase de investigação, o destino final daquele caso, qual seja, um inevitável processo.

Por óbvio, o indiciamento efetivado diretamente pelo delegado de polícia, independentemente de autorização judicial, também representa um indicativo do futuro de determinado caso penal, haja vista que neste ato são expostas as conclusões da Polícia Judiciária (Civil ou Federal) acerca dos fatos apurados. Contudo, em tais situações não há qualquer manifestação do Poder Judiciário ou do Ministério Público, daí se dizer que “o indiciado de hoje nem sempre será o acusado de amanhã”.

Por outro lado, no indiciamento complexo, que depende de prévia autorização judicial, uma eventual “decisão positiva” resultará num legítimo “sinal verde” para que o Ministério Público ofereça a denúncia, gerando uma indesejável confusão entre as etapas que constituem a persecução penal.

Frente ao exposto, concluímos que o aqui denominadoindiciamento complexoé inconstitucional por ferir os princípios da isonomia (se a Constituição não fez distinção, não cabe ao intérprete fazê-la) e da imparcialidade do juiz (que proferirá uma análise de mérito durante a investigação), ofendendo, outrossim, o sistema acusatório, que veda posturas ativas do Poder Judiciário antes da fase processual” (SANINI, 2016, p. 1).

Por fim, embora o debate esteja aberto às críticas e apontamentos, encerramos a exposição em tela, sustentando pela desnecessidade de ordem judicial prévia para início das investigações criminais de investigado com foro por prerrogativa, assim como pela desnecessidade de ordem judicial prévia para fins de indiciamento, a míngua de previsão constitucional (com impressão de verdadeiro silêncio eloquente), lei formal propriamente dita para tanto, violação ao sistema acusatório entre outros argumentos jurídicos e implicações de cunho prático que, as exigências em voga, estariam a soçobrar e assolar à persecução penal na esfera policial.

Referências:

Superior Tribunal de Justiça. Investigação do MP sobre pessoa com foro privilegiado não depende de autorização judicial.Publicada em 11/11/2016 – Disponível em:<< http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Investiga%C3%A7%C3%A3o-do-MP-sobre-pessoa-com-foro-privilegiado-n%C3%A3o-depende-de-autoriza%C3%A7%C3%A3o-judicial>>. Acessado em 06 de dezembro de 2016.

Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia – Questão de Ordem em Inquérito Criminal nº 24085 (QO-INQ 24085 RO (TRE-RO) – Data de publicação: 21/03/2012.

Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. HC 115015/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/8/2013.

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Interpretação sobre foro privilegiado atrapalha investigações criminais. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-mai-17/academia-policia-interpretacao-foro-privilegiado-atrapalha-investigacao-policial. Acesso em 5/7/2016.

DANTAS, Tiago Baltazar Ferreira.O indiciamento de juiz e de promotor realizado pelo delegado de polícia. Publicado em 11/2015. Disponível em:<< https://jus.com.br/artigos/44741/o-indiciamento-de-juiz-e-de-promotor-realizado-pelo-delegado-de-policia>>. Acessado em 08 de dezembro de 2016.

SANNINI NETO, Francisco. “Indiciamento complexo” fere isonomia e imparcialidade do juiz. Publicado em 8 de julho de 2016. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-jul-08/sannini-neto-indiciamento-complexo-fere-imparcialidade-juiz. Acessado em 08 de dezembro de 2012.

Supremo Tribunal Federal, Inq. nº2.411 QO/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, 24.04.2008.

Supremo Tribunal Federal, Pet 3825 QO/MT, Rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal.I, 2ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012.

Supremo Tribunal Federal – SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 425974 GO – Data de publicação: 14/08/2013)

Supremo Tribunal Federal – MANDADO DE SEGURANÇA nº 30793 DF – Data de publicação: 24/09/2014)

Supremo Tribunal Federal – AG. REG. NOS EMB. DIV. NOS EMB. DECL. NO AG. REG. NO ARE N. 845.201-RS Relator: Min. Celso de Mello.

[1] Investigação do MP sobre pessoa com foro privilegiado não depende de autorização judicial

A instauração de procedimentos investigativos criminais (PIC) pelo Ministério Público que envolvam pessoas com foro por prerrogativa de função não depende de prévia autorização judicial. Todavia, também nesses casos, é garantido o controle da legalidade dos atos investigatórios pelo Poder Judiciário.

Com base nesse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu recurso do Ministério Público do Rio Grande do Norte (MPRN) contra decisão de segunda instância que havia considerado necessária a autorização judicial para instauração de investigação.

O recurso julgado pelo colegiado teve origem em procedimento de investigação criminal pelo MPRN com o objetivo de apurar supostos crimes contra a administração pública estadual.

Em virtude de possível envolvimento de agente público com foro privilegiado, os autos do PIC foram encaminhados pelo MP ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, que, com base em entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), considerou que haveria necessidade de prévia autorização judicial para instauração do inquérito policial.

Atribuição específica

Em análise de recurso especial do MPRN, o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, explicou inicialmente que o STF, no julgamento do RE 593.727, firmou o entendimento de que o Ministério Público dispõe de atribuição para promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal, sem prejuízo do controle jurisdicional dos atos praticados.

Em relação às investigações relativas a pessoas com prerrogativa de foro, que possuem o direito de ser processadas pelo tribunal competente, o ministro apontou que a legislação atual não indica a forma de processamento da investigação, devendo ser aplicada, nesses casos, a regra geral trazida pelo artigo 5º do Código de Processo Penal, que não exige prévia autorização do Poder Judiciário.

“Nesse contexto, não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa de função a prévia autorização judicial. Note-se que a remessa dos autos ao órgão competente para o julgamento do processo não tem relação com a necessidade de prévia autorização para investigar, mas antes diz respeito ao controle judicial exercido nos termos do artigo 10, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal”, definiu o relator.

Norma regimental

Apesar desse quadro, o ministro lembrou que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal possui norma que atribui àquela corte competência para determinar a instauração de inquérito de indivíduos com foro no STF a pedido do procurador-geral da República, da autoridade policial ou do ofendido. Todavia, segundo o relator, a norma regimental – recepcionada no ordenamento jurídico atual por ser anterior à Constituição de 1988 – não possui força de lei.

“Nada obstante, ainda que se entenda pela necessidade de prévia autorização do Supremo Tribunal Federal para investigar pessoas com foro naquela corte, não se pode estender a aplicação do Regimento Interno do STF, que disciplina situação específica e particular, para as demais instâncias do Judiciário, que se encontram albergadas pela disciplina do Código de Processo Penal e em consonância com os princípios constitucionais pertinentes”, concluiu o relator.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial. (Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Investiga%C3%A7%C3%A3o-do-MP-sobre-pessoa-com-foro-privilegiado-n%C3%A3o-depende-de-autoriza%C3%A7%C3%A3o-judicial). Acessado em 06 de dezembro de 2016.

[2] Supremo Tribunal Federal, Inq. nº 2.411 QO/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, 24.04.2008.

[3] O indiciamento é ato privativo da autoridade policial, segundo sua análise técnico-jurídica do fato. O juiz não pode determinar que o Delegado de Polícia faça o indiciamento de alguém. (STF. 2ª Turma. HC 115015/SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/8/2013).

[4] Por outro lado, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (art. 33, § único da Lei 75/1983) e do Ministério Público (art. 41, inciso II, da Lei nº 8.625/1993), impedem que os seus membros sejam indiciados em inquérito policial, razão pela qual as únicas exceções no sistema dizem respeito a esses agentes públicos, tendo em vista que se trata de prerrogativa funcional garantida pelas respectivas leis complementares.

[5] Art. 33 – São prerrogativas do magistrado:

[…]

II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

Parágrafo único – Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

[6] Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica:

[…]

II – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

[…]

Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

[7] Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:

[…]

II – processuais:

[…]

d) ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razão de flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação àquele tribunal e ao Procurador-Geral da República, sob pena de responsabilidade;

f) não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato.

[8]Tiago Baltazar Ferreira Dantas aduz que: [….]Diante dessa situação a pergunta é: Pode um delegado de Polícia indiciar promotores e juízes?

Numa análise açodada após a leitura destes artigos, nos parece que a resposta seria negativa, pois há uma vedação expressa nesse sentido de não ser indiciado em inquérito policial, pois quando verificado que no curso da investigação criminal – o Delegado de Polícia se deparar que em seu no bojo um dos investigados é uma dessas autoridades, deve sustar a marcha da investigação e remeter os autos do inquérito para o respectivo superior (PGJ/PGR no caso do MPF) ou (Tribunal ou órgão especial do TJ local) para prosseguir na apuração do fato.

No entanto, a resposta mais correta seria a positiva, pois essa prerrogativa em ratione personae é apenas em decorrência de crimes afiançáveis.

A constituição em seu artigo 5º, incisos XLIII e XLIV previu através de um mandado constitucional de criminalização os crimes inafiançáveis:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

O que as leis que disciplinam em suas prerrogativas, são para os crimes afiançáveis. A impossibilidade de indiciamento é apenas durante o inquérito policial instaurado por portaria, nada falando sobre crimes inafiançáveis em caso de flagrante.

O Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Marcos Paulo Dutra Santos, em seu livro (O Novo Processo Penal Cautelar, 1ª Ed, pág. 175) explica que “Enquanto a instauração é a inauguração oficial das investigações, o indiciamento ou a indicação encerra a imputação delitiva formulada pelo Delegado contra determinada pessoa, que se torna indiciada. Como são atos distintos, nada impede que primeiro se instaure o inquérito, quando por exemplo, a autoria for ignorada e, depois, sobrevenha o indiciamento. Mas é igualmente possível que a instauração do inquérito e o indiciamento sejam simultâneos, como se dá no APF, e, ao fazê-lo estará simultaneamente indiciando o agente independentemente da anuência prévia do Tribunal competente ratione persoanae”.

O que ele quer dizer é que o IP pode ser instaurado de algumas formas, dentre elas estão a portaria e o APF.

Sendo através de portaria, nesse caso ao final – o Delegado pode optar pelo indiciamento, caso presentes seus requisitos. Ou então, o IP pode ser instaurado através de APF (que na prática o flagrante se faz de IP) e assim – junto com a ratificação do flagrante está o indiciamento, pois para que seja lavrado o auto, a autoridade policial deve estar convencida de indícios de autoria e materialidade sobre o fato.

[…]

Destarte, nos parece que houve uma mitigação da jurisprudência do STF que diz que o indiciamento de agente detentor de foro por prerrogativa de função exige prévia autorização do Tribunal (STF, pleno pet. nº3825 QO/MT, rel. Min.Gilmar Mendes – inf. 462 e 483). (DANTAS, Tiago Baltazar Ferreira. O indiciamento de juiz e de promotor realizado pelo delegado de polícia. Publicado em 11/2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/44741/o-indiciamento-de-juiz-e-de-promotor-realizado-pelo-delegado-de-policia. Acessado em 08 de dezembro de 2016).

[9]Ementa: Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 283/STF. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. NORMA PREVISTA EM REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SEM PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É da competência da Constituição Estadual estabelecer as atribuições do Tribunalde Justiça, conforme o art. 125 , § 1º , da Constituição Federal . 2. Impossibilidade de o RegimentoInternodo Tribunalde Justiça estabelecer competência jurisdicional sem respaldo na Constituição Federal ou Estadual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 425974 GO – Data de publicação: 14/08/2013)

[10]Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. ALTERAÇÃO DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. REGRA DE COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO CNJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. (STF – MANDADO DE SEGURANÇA MS 30793 DF – Data de publicação: 24/09/2014)

[11] Em sentido contrário:

E M E N T A: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – DESCUMPRIMENTO, PELA PARTE EMBARGANTE, DO DEVER PROCESSUAL DE PROCEDER AO CONFRONTO ANALÍTICO DETERMINADO NO ART. 331 DO RISTF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPETÊNCIA NORMATIVA PRIMÁRIA (CF/69, ART. 119, § 3º, “c”) – POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL, SOB A ÉGIDE DA CARTA FEDERAL DE 1969, DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DISPOR, EM SEDE REGIMENTAL, SOBRE NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL – RECEPÇÃO, PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988, DE TAIS PRECEITOS REGIMENTAIS COM FORÇA E EFICÁCIA DE LEI (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278) – PLENA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 331 DO RISTF – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.– A parte embargante, sob pena de recusa liminar de processamento dos embargos de divergência – ou de não conhecimento destes, quando já admitidos – deve demonstrar, de maneira objetiva, mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, a existência do alegado dissídio jurisprudencial, impondo-se-lhe reproduzir, na petição recursal, para efeito de caracterização do conflito interpretativo, os trechos que configurariam a divergência indicada, mencionando, ainda, as circunstâncias que identificariam ou que tornariam assemelhados os casos em confronto. Precedentes.– O Supremo Tribunal Federal, sob a égide da Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, “c”), dispunha de competência normativa primária para, em sede meramente regimental, formular normas de direito processual concernentes ao processo e ao julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Com a superveniência da Constituição de 1988, operou-se a recepção de tais preceitos regimentais, que passaram a ostentar força e eficácia de norma legal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278), revestindo-se, por isso mesmo, de plena legitimidade constitucional a exigência de pertinente confronto analítico entre os acórdãos postos em cotejo (RISTF, art. 331) (STF – AG. REG. NOS EMB. DIV. NOS EMB. DECL. NO AG. REG. NO ARE N. 845.201-RSRELATOR: MIN. CELSO DE MELLO).

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