O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – tem um longo histórico, com registros desde o Egito antigo. Em Roma, era exigida pelo Fisco a vicesima hereditatum, que consistia no pagamento de 5% sobre a herança.

No ordenamento jurídico brasileiro, o ITCMD tem base constitucional no art. 155, I e no Código Tributário Nacional está previsto no art. 35. No estado do Rio de Janeiro é regido pela lei nº 7.174/2015 com redação dada pela lei nº 7.786 de 16 de novembro de 2017.

A nova lei, adequou a legislação do Estado do Rio de Janeiro ao posicionamento do STF que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.045 do estado do Rio Grande do Sul, reconheceu a constitucionalidade da aplicação da progressividade de alíquotas ao ITMCD, apesar da ausência de expressa previsão constitucional.

Assim, as alíquotas deixam de ser 4,5% e 5% para serem escalonadas entre 4% e 8%, de acordo com o valor dos bens transmitidos. O fundamento é a obtenção da capacidade contributiva pelo beneficiário da doação ou transmissão causa mortis, que deve ser tributada na forma do art. 145, § 1º da CRFB.

Percebe-se que o Estado do Rio de Janeiro atingiu a alíquota máxima do imposto, conforme previsto na resolução nº 9 de 1992 do Senado Federal, para a transmissão do patrimônio de maior valor.

No entanto o objeto do presente texto não é a análise da progressividade, uma vez que o STF reconheceu a constitucionalidade de sua aplicação ao ITCMD, mas sim de debater a violação ao princípio da noventena.

Da leitura da novel legislação, percebe-se que há um claro vício de inconstitucionalidade, pois o seu artigo 5º determina que a lei entra em vigor na data da publicação, mas só produzirá efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018.

O vício então fica latente, porque a Constituição, no art. 150, III traz o princípio da não surpresa para o ordenamento jurídico, que tem como objetivo evitar que o contribuinte seja surpreendido por uma alteração de carga tributária que possa lhe prejudicar.

Para garantir a não surpresa, a CRFB traz três princípios relevantes para o direito tributário, que são a irretroatividade, a anterioridade e a noventena, nos incisos do referido artigo.

Irretroatividade significa que a lei não produzirá efeitos pretéritos, ou seja, no caso da lei nº 7.786/17, os fatos geradores ocorridos até que a lei tenha seus efeitos produzidos não estarão abrangidos por ela.

Pela anterioridade de exercício, a lei em análise somente poderá produzir efeitos no exercício financeiro seguinte e, como no caso ela foi publicada no ano de 2017, somente poderá ser exigível a partir de 01 de janeiro de 2018, ou seja, no exercício financeiro seguinte, ao passo que o exercício financeiro coincide com o ano civil.

Pela noventena ou anterioridade nonagesimal, além de respeitar o exercício financeiro seguinte ao da criação ou majoração, o tributo somente poderá ser exigido após 90 dias. É a anterioridade mínima, de modo que criado ou majorado um tributo, sua exigência somente poderá ocorrer no exercício seguinte se tiver ao menos 90 dias entre a data da criação ou majoração e a exigência do tributo.

Há exceções à regra, previstas no art. 150, parágrafo único da Constituição, mas elas não abrangem o ITCMD, que se submete integralmente a ambos os princípios.

Assim, o art. 5º da lei em análise ao dispor que “Art. 5o – Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018”, viola frontalmente a constituição por não respeitar o princípio da noventena.

Em suma, a majoração do ITCMD do estado do Rio de Janeiro tem como objetivo o atendimento ao princípio da capacidade contributiva, motivo pelo qual se deu o escalonamento de alíquotas, para que aqueles que detenham maior capacidade contributiva suportem uma maior carga tributária em detrimento dos mais pobres. Entretanto, os efeitos da majoração não poderão ser produzidos a partir de 01 de janeiro de 2018, conforme previsto na lei, pois não está respeitado o lapso temporal de 90 dias entre a majoração e a cobrança do imposto, que somente poderá ser cobrado após 90 dias da data da sua majoração.

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