Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho julgou ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) em face do Banco Central, na qual o MPT arguiu a nulidade, por ser discriminatória, de cláusula constante de edital de licitação que previu a impossibilidade de contratação, pela empresa terceirizada, de vigilante que apresentasse restrição creditícia, mediante consulta em serviços de proteção ao crédito.

Discute-se, nesse sentido, a possibilidade de negar acesso a emprego a trabalhador que possua restrições creditícias junto a serviços de proteção ao crédito, por exemplo, o Serasa ou o SPC. A questão envolve, de um lado, o exercício do poder diretivo pelo empregador, e, de outro, a dignidade do trabalhador.

O poder diretivo do empregador compreende a “faculdade de estatuir as normas que deverão reger a organização e o funcionamento dos serviços da empresa, bem como os métodos de execução das respectivas tarefas”^[1], o que inclui, naturalmente, os procedimentos relativos à contratação dos empregados. Tal poder decorre do contrato de trabalho e, notadamente, da assunção dos riscos do empreendimento pelo empregador (art. 2º da CLT).

Ocorre que o poder diretivo do empregador encontra limites nos direitos fundamentais do trabalhador, dentre os quais podem ser destacados a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a intimidade^[2]. Alice Monteiro de Barros assevera que “a dificuldade consiste em estabelecer limites entre o direito à intimidade do trabalhador e o direito de dirigir a atividade do empregado, conferido ao empregador pelo art. 2º da CLT”^[3].

A solução, consoante a doutrina e a jurisprudência majoritárias, passa pela maior distinção possível entre a figura do empregado e a da pessoa do trabalhador. Nesse sentido, Arion Sayão Romita observa que “a tendência atual revelada pelo direito do trabalho brasileiro leva a distinguir entre a atividade do trabalhador, enquanto tal, e o próprio prestador de serviços, enquanto pessoa”^[4].

No mesmo diapasão, Alice Monteiro de Barros observa que

“[o] empregador, por sua vez, deveria limitar-se a obter dados sobre a capacidade profissional do empregado, imprescindíveis a uma eficiente organização do trabalho, mas nem sempre se contenta com esses dados e invade a vida privada do candidato ao emprego, atendo-se a circunstâncias ou características pessoais sem qualquer conexão com a natureza da prestação de serviços, que permitem levar a cabo a discriminação, vedada pelo texto constitucional”^[5].

Conclui a saudosa doutrinadora que “informações sobre a esfera da vida privada do empregado só se permitem excepcionalmente quando apresentam relevância para a execução das funções que serão executadas, em nome da liberdade de contratação conferida ao empregador”. Assim, por exemplo, em casos específicos admite-se a exigência de atestados de antecedentes criminais do trabalhador para admissão ao emprego, desde que as funções que serão exercidas recomendem tal cautela. É o que ocorre, v. g., com os vigilantes, conforme previsão expressa do art. 16, VI, da Lei nº 7.102/1983.

Seguindo tal linha de raciocínio, a doutrina e a jurisprudência amplamente dominantes têm considerado ilegal, por consistir em ato discriminatório, a negativa de contratação baseada unicamente na inscrição do trabalhador em lista de devedores mantida por órgão de proteção ao crédito. Ademais, nessa hipótese há desvio de finalidade na utilização do banco de dados previsto no art. 43 da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

A vedação à discriminação tem previsão constitucional, pois a CRFB/1988 estabelece que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV). Por sua vez, dispõe o art. 3º, IV, da Carta Magna que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. No mesmo sentido, o art. 5º da Constituição assegura que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (caput), bem como garante serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (inciso X).

Por fim, o inciso XIII do supramencionado art. 5º estabelece que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, ou seja, somente a lei pode impor restrições ao trabalhador no que diz respeito ao acesso ao emprego. No âmbito supralegal[6], a Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada pelo Decreto nº 62.150/1968, veda quaisquer formas de discriminação em matéria de emprego e profissão, o que alcança, naturalmente, o acesso ao emprego (art. 1º, item 3, da Convenção nº 111).

Ainda que pouco abrangente, por considerar apenas algumas hipóteses de discriminação, a Lei nº 9.029/1995, que dispõe sobre práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, estabelece, em seu art. 1º, que fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. Não obstante, frise-se, seja tal lei pouco abrangente, fica claro que a discriminação no momento da contratação de trabalhadores é prática vedada também no plano da legislação infraconstitucional.

Esse tem sido, também, o entendimento prevalecente no âmbito da jurisprudência. A título de exemplo, mencione-se a ementa do julgamento do recurso de revista[7] referente ao processo em epígrafe:

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIGILANTES. EDITAL DE LICITAÇÃO. DISCRIMINAÇÃO. Discute-se, in casu, a legalidade da cláusula contida em edital de licitação, na qual se prevê a impossibilidade de contratação, pela empresa terceirizada, de vigilante que apresentar restrição creditícia, mediante consulta em serviços de proteção ao crédito. Para que se confira validade à discriminação perpetrada, necessária a comprovação de que o fator adotado como critério de desigualdade tenha relação com a finalidade a ser alcançada com a lei ou, no caso, com o edital de licitação. Isso porque, não pode haver eleição de critério de discriminação que não guarde nenhum tipo de relação com a finalidade buscada pelo setor público, in casu, a contratação de serviço de vigilância. No caso concreto, a situação financeira do empregado vigilante não tem vinculação com o serviço a ser prestado, tampouco atesta a idoneidade do empregado, o que demonstra se tratar de eleição de fator arbitrário para a seleção dos vigilantes a serem contratados. Por outro lado, dispõe-se no art. 5º, XIII, da Constituição Federal que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Da exegese da Lei nº 7.102/1983, que disciplina a função de vigilante, não se constata a previsão de restrição ao seu exercício, no caso de débito registrado nos serviços de proteção ao crédito. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST, 7ª Turma, RR-123800-10.2007.5.06.0008, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, j. 14.12.2011, DEJT 03.02.2012).

No mesmo sentido, as seguintes decisões recentes:

[…] 3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CONTRATAÇÃO DA RECLAMANTE. RESTRIÇÃO DE CRÉDITO JUNTO AO SERVIÇO CENTRAL DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – SCPC. DISCRIMINAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE ATO ILÍCITO. 3.1 Na hipótese, o Tribunal Regional com base nos elementos de prova, notadamente a prova testemunhal produzida nos autos, concluiu que a reclamante foi preterida pela reclamada na efetivação de sua contratação em face de possuir restrição de crédito junto ao SCPC (Súmula 126 do TST). Assim, não subsiste a alegação de que restou violada a regra de distribuição do ônus da prova, porquanto a conclusão do Tribunal de origem deu-se com base na efetiva valoração das provas carreadas, e não somente na mera distribuição de tal ônus. Incólumes os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. 3.2 O critério de seleção adotado pela reclamada para seleção de pessoal, que exigiu um requisito completamente desvinculado da sua atividade-fim, constitui fator arbitrário, e não um requisito legítimo derivado do poder de escolha do empregador. Trata-se, portanto, de critério discriminatório, inadmissível diante do nosso ordenamento jurídico. Dessa forma, não há como vislumbrar ofensa arts. 1.º, III, 5.º, X, da Constituição Federal, 186 e 188 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. […] (TST, 7ª Turma, RR-52100-90.2009.5.15.0092, Redatora Min. Delaíde Miranda Arantes, j. 25.04.2012, DEJT 04.05.2012).

CONTRATAÇÃO DE TRANSPORTADORES RODOVIÁRIOS AUTÔNOMOS. EMPRESA GERENCIADORA DE RISCOS DE ÂMBITO NACIONAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES DE BANCO DE DADOS DE CRÉDITO COMO CRITÉRIO DE SELEÇÃO NA ADMISSÃO DO TRABALHADOR. DESVIO DE FINALIDADE. ATO DISCRIMINATÓRIO ILÍCITO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA. DANO MORAL COLETIVO. CARACTERIZAÇÃO. O Código de Defesa do Consumidor trouxe à legalidade os bancos de dados com informações creditícias dos consumidores. Estabeleceu, porém, regras limitadoras à sua obtenção e utilização diante da potencialidade ofensiva destes registros aos direitos da personalidade de cunho constitucional, dispostos expressamente no art. 5º, X, da Constituição Federal, que assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Esta legalidade reconhecida aos bancos de dados de proteção ao crédito atua como instrumento de ponderação em face de outros valores e princípios, também de origem constitucional, como o direito à informação e a relevância do crédito para a atividade econômica. Busca-se, pois, o equilíbrio entre a liberdade de informação e o direito à intimidade. Não se ignora que ao empregador é dado o direito de selecionar e estabelecer critérios razoáveis para a seleção de empregados, fato comum tanto na iniciativa privada quanto na esfera pública. O reconhecimento pela jurisprudência da legalidade dos bancos de dados para fins de análise de concessão de créditos e financiamentos, na estrita seara do direito do consumidor, não estende esta legalidade ao uso destas informações para a seleção de pessoal para ocupação de postos de trabalho. Afora eventuais e particularíssimas exceções, o uso destas informações creditícias ou financeiras do candidato a emprego para eliminá-lo da concorrência pela vaga revela afronta direta aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e o do valor social do trabalho. Trata-se de ato discriminatório, não amparado em lei, nos moldes das distinções subliminares envolvendo sexo, idade e cor. Em síntese, em razão da expressa previsão em lei, manter cadastros de pessoas com restrições creditícias e financeiras não se caracteriza ato ilícito. Contudo, o uso das informações para fins diversos do previsto em lei implica desvio de finalidade, caracterizando, por consequência, o ato ilícito. Possuindo a ré atuação em todo o território nacional, a disponibilização a todos os seus potenciais clientes dos dados inseridos no cadastro de trabalhadores autônomos do setor de transporte que contam com restrições creditícias nos órgãos de controle de crédito revela-se prática discriminatória ilícita que atinge toda a classe dos transportadores rodoviários autônomos de cargas espalhados por todo o país, causando danos, portanto, a toda esta coletividade. Noutro aspecto, também causa danos à sociedade, especialmente em seus aspectos econômicos, na medida em que veda a obtenção de renda por estes trabalhadores e, por consequência, impossibilita ou dificulta a manutenção de suas famílias, o pagamento de impostos, tributos e taxas e eventuais compromissos comerciais e financeiros. Trata-se de danos transindividuais imperceptíveis que atingem não só os motoristas autônomos, mas todo o espectro social das localidades onde haja clientes da empresa ré. Resta, pois, caracterizado o dano moral coletivo, impondo-se o dever de reparação pela via indenizatória. Recurso provido (TRT da 10ª Região, 1ª Turma, RO-01162-2012-006-10-00-0, Rel. Des. Dorival Borges de Souza Neto, j. 28.06.2013, DEJT 26.07.2013).

Destarte, o empregador não pode se valer da utilização de informações constantes de bancos de dados mantidos por entidades de proteção ao crédito como critério de seleção na admissão de empregados, sob pena de configuração de conduta discriminatória, a qual sujeita o infrator à reparação do dano, nos termos do sistema constitucional vigente.

[1] SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 278.

[2] RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 309.

[3] BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 73.

[4] ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 258.

[5] BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 56.

[6] Conforme entendimento do STF (RE 446343-SP), os tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos, e que não forem aprovados nos termos do art. 5º, § 3º, da CRFB/1988, têm status normativo supralegal.

[7] Aos 19.09.2014 foi publicado o acórdão proferido pela SDI-1 em face do AgR-E-ED-RR-123800-10.2007.5.06.0008, mantendo a decisão da 7ª Turma.