Desajuste legislativo na base de cálculo do adicional de insalubridade: Lei 13.342/2016

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE

AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS

BASE DE CÁLCULO

DIREITO DO TRABALHO

LEI 13.342/2016

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

18/01/2017

A Lei 13.342, de 03 de outubro de 2016, alterou a Lei 11.350/2006, que dispõe sobre as atividades de agente comunitário de saúde e de agente de combate às endemias.

O art. 9º-A, § 3º, da Lei 11.350/2006, incluído pela Lei 13.342/2016, passou a prever que o exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata a Lei 11.350/2006, ou seja, aos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base: I – nos termos do disposto no art. 192 da CLT, quando submetidos a esse regime; II – nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza.

Desse modo, quanto aos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias que sejam empregados (regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho), o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura o recebimento do adicional de 40%, 20% e 10%, segundo se classifiquem em grau máximo, médio e mínimo (art. 192 da CLT).

Nessa hipótese específica, em razão da expressa previsão legal, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário-base.

Quanto aos demais empregados, o art. 192 da CLT prevê que o adicional de insalubridade é devido sobre o salário mínimo.

Em razão do disposto no art. 7º, inciso IV, parte final, da Constituição da República, que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, nos termos da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” (destaquei).

Logo, relativamente à base de cálculo do adicional de insalubridade dos demais empregados, prevalece o entendimento de que enquanto não houver a modificação da referida previsão legal (art. 192 da CLT), permanece aplicável o salário mínimo, por ser vedado ao juiz legislar no caso concreto[1].

Admite-se, entretanto, a estipulação de norma mais favorável ao empregado em convenção ou acordo coletivo, decorrente de negociação coletiva de trabalho, com fundamento nos arts. 7º, caput, incisos XXIII e XXVI, e 8º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988[2].

Cabe registrar que a previsão do art. 9º-A, § 3º, da Lei 11.350/2006 havia sido vetada pelo Presidente da República, conforme Mensagem 526, de 03 de outubro de 2016, publicada no Diário Oficial da União de 04.10.2016.

Segundo as razões do veto: “O dispositivo fere competência conferida ao Ministério do Trabalho para normatizar os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição a esses agentes”[3].

Entretanto, o mencionado veto não foi mantido pelo Congresso Nacional, na forma do art. 66, § 4º, da Constituição da República, ao determinar que o veto deve ser apreciado em sessão conjunta, dentro de 30 dias a contar de seu recebimento, podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.

Por consequência, essa parte do Projeto de Lei 210/2015 (Projeto de Lei 1.628/2015 na Câmara dos Deputados) foi enviada, para promulgação, ao Presidente da República, em consonância com o art. 66, § 5º, da Constituição Federal de 1988.

A Mensagem 678, de 21 de dezembro de 2016, do Presidente da República, comunicou ao Senado Federal a promulgação do veto parcial ao Projeto de Lei 210/2015 (Projeto de Lei 1.628/2015 na Câmara dos Deputados), transformado na Lei 13.342, de 03 de outubro de 2016 (DOU de 22.12.2016).

Desse modo, a publicação do texto a que se refere essa Mensagem 678/2016 ocorreu no Diário Oficial da União de 11.01.2017.

Ainda a respeito dessa temática, esclareça-se que os gestores locais do Sistema Único de Saúde podem admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação (art. 198, § 4º, incluído pela Emenda Constitucional 51/2006).

Cabe à lei federal dispor sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os planos de carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial (art. 198, § 5º, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 63/2010).

Nesse contexto, a Lei 11.350, de 05 de outubro de 2006 disciplina as atividades de agente comunitário de saúde e de agente de combate às endemias.

Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias que forem admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa (art. 8º da Lei 11.350/2006).

A contratação de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias deve ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 9º da Lei 11.350/2006).

De todo modo, pode-se dizer que o ideal teria sido a alteração legislativa do art. 192 da CLT, passando a dispor a respeito da nova base de cálculo do adicional de insalubridade a todos os empregados (por exemplo, sobre o salário básico, o salário contratual ou a remuneração, no lugar do salário mínimo), o que, entretanto, não ocorreu.

Portanto, com a Lei 13.342/2016, o adicional de insalubridade dos empregados que sejam agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias passa a ser calculado sobre o salário-base, enquanto aos demais empregados o referido adicional é devido, em regra, sobre o salário mínimo.

Como registro histórico, nota-se que a diversidade de base de cálculo já ocorreu, anteriormente, no caso de adicional de periculosidade dos empregados eletricitários[4].

Frise-se que a Lei 13.342/2016, quanto ao tema, é norma especial, e, portanto, não modifica a norma geral anterior relativa ao art. 192 da CLT, segundo a interpretação decorrente da Súmula Vinculante 4 do STF.

Efetivamente, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior[5].

Espera-se, assim, que o mencionado desajuste normativo relativo à base de cálculo do adicional de insalubridade seja prontamente corrigido na esfera legislativa.

[1] “Embargos declaratórios. Agravo regimental em recurso de embargos. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo. Súmula vinculante. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, restou claro o posicionamento desta Subseção de que, não obstante a inconstitucionalidade da vinculação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo em vista o disposto no art. 7º, IV, da Constituição da República (Súmula Vinculante nº 4 do STF), deve ser considerado como indexador até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Embargos declaratórios conhecidos e desprovidos” (TST, SBDI-I, ED-AgR-E-ED-RR – 133700-91.2005.5.17.0004, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20.11.2015).

[2] “Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Súmula Vinculante nº 4 do STF. Conquanto o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante nº 4, tenha vedado a utilização do salário-mínimo como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade e a sua substituição por decisão judicial, também concedeu medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228 desta Corte na parte em que permite a utilização do salário básico para o mesmo fim. Assim sendo, enquanto não editada lei ou norma coletiva que defina base de cálculo diversa, permanece a utilização do salário-mínimo. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento” (TST, 7ª T., RR – 182400-28.2009.5.15.0097, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 04.05.2015).

[3] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Msg/VEP-526.htm>.

[4] Súmula 191 do TST: “Adicional de periculosidade. Incidência. Base de cálculo (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) – Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016. I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III – A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT”.

[5] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Introdução ao estudo do direito: teoria geral do direito. 4. ed. São Paulo: Método, 2016. p. 200.

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