Trabalho temporário e terceirização conforme PL nº 4.302-E/1998: considerações preliminares

Não é novidade para ninguém que, por meio de manobra sórdida, a Câmara dos Deputados aprovou, no dia 22.03.2017, o PL nº 4.302-E/1998, o qual havia sido aprovado pelo Senado em dezembro de 2000 e estava esquecido na Câmara desde 2002.

Refiro-me assim à manobra porque, em 22.04.2015, a mesma Câmara dos Deputados (na sua composição atual, inclusive) aprovou projeto que regula a mesma matéria de forma substancialmente diversa, aprovando o PL nº 4.330/2004, o qual se encontra pendente de apreciação pelo Senado Federal.

Na ânsia de aproveitar a volátil base parlamentar para aprovar a liberação irrestrita da terceirização, desenterraram, com apoio do Governo Federal, um projeto aprovado pela outra Casa Legislativa em época distinta, diante de contexto social totalmente diverso, o que, se não é ilegal, quando menos é evidentemente imoral.

Sem embargo dos prováveis desdobramentos da questão, aí incluída a eventual apreciação imediata, pelo Senado, do PL nº 4.330/2004[1], passo a tecer breves e preliminares considerações sobre o texto aprovado, cuja redação final está disponível no site da Câmara dos Deputados[2]. Ressalte-se, todavia, que o texto aprovado ainda depende de sanção presidencial.

Ao contrário do que tenho lido no noticiário e nas redes sociais, ao menos por enquanto a CLT não foi “rasgada”. Talvez a velha CLT venha a perder parte de seu protagonismo no nosso mundo do trabalho, mas continua, por enquanto, incólume, o que é importante que se frise até mesmo como parâmetro interpretativo para vários dispositivos da nova lei.

O que tivemos, no dia 22.03.2017, foi a aprovação de alterações profundas da Lei nº 6.019/1974, a qual trata do trabalho temporário, bem como a inclusão, na mesma lei, de disposições relativas à terceirização de serviços.

Vejamos as novas disposições[3], ponto a ponto. O texto aprovado pela Câmara estará sempre reproduzido na cor azul.

Trabalho temporário

1. Objeto

Art. 1º [do PL nº 4.302-E/1998] Os arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 9º, 10, o parágrafo único do art. 11 e o art. 12 da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passam a vigorar com a seguinte redação:

O art. 1º [da eventual futura nova redação da Lei nº 6.019, decorrente da aprovação do PL nº 4.302-E/1998] trata das alterações relativas ao trabalho temporário. Como não houve revogação expressa de nenhum dispositivo atual da Lei nº 6.019/1974, devemos entender que os demais artigos da referida Lei continuarão em vigor.

Deste ponto em diante a numeração dos artigos diz respeito à Lei nº 6.019/1974.

Art. 1º As relações de trabalho na empresa de trabalho temporário, na empresa de prestação de serviços e nas respectivas tomadoras de serviço e contratante regem-se por esta Lei.

A nova redação do art. 1º da Lei nº 6.019/1974 evidencia a ampliação de sua abrangência. Até agora, era a lei que instituiu o trabalho temporário; a partir da vigência do novo texto, regulará não só o trabalho temporário, mas também a prestação de serviços a terceiros em geral (terceirização).

Comparativo:

2. Definição e hipóteses de contratação do trabalho temporário

Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

§ 1º É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei.

§ 2º Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.

Em relação à definição de trabalho temporário, a nova redação do art. 2º parece ter ampliado o alcance de uma das hipóteses que autorizam tal modalidade de contratação.

Com efeito, foi substituída a expressão acréscimo extraordinários de serviços por demanda complementar de serviços, sendo que a conceituação desta última pelo §2º parece, ao menos em princípio, mais ampla do que a interpretação administrativa e jurisprudencial atuais.

Neste sentido, vejamos o disposto no art. 2º da Instrução Normativa SIT nº 114/2014, a qual disciplina a fiscalização do trabalho temporário:

Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

§ 1º Acréscimo extraordinário de serviços é o aumento excepcional da atividade da empresa ou de setor dela, provocado por um fato determinado e identificável.

§ 2º Não se consideram extraordinários os acréscimos de serviço comuns do ramo de negócio do tomador e que façam parte do risco do empreendimento, bem como os decorrentes do crescimento da empresa, da expansão de seus negócios ou da abertura de filiais. (grifos meus)

§ 3º Demandas sazonais, entendidas como aquelas que, embora previsíveis, representam um aumento expressivo e significativo na atividade da empresa para atender a um evento episódico no decorrer do ano, justificam a contratação por acréscimo de extraordinário de serviços.

Ao considerar complementar a demanda que, “quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal”, a nova redação parece ter ampliado sobremaneira as hipóteses que autorizam a contratação do trabalho temporário.

Por fim, a nova redação do art. 2º passa a autorizar, nos casos previstos em Lei, a contratação de trabalhadores temporários para substituir grevistas. Tais hipóteses são aquelas previstas nos artigos 9º e 14 da Lei nº 7.783/1989 (Lei de Greve), conforme dispõe o parágrafo único do art. 7º da referida Lei, segundo o qual “é vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14”.

Em outras palavras, configurada a abusividade da greve, poderá o empregador contratar trabalhadores temporários para substituir os empregados grevistas.

Comparativo:

3. Definição de empresa de trabalho temporário (ETT)

Art. 4º Empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente.

Embora estranha, a redação atual prevê que a empresa de trabalho temporário é a “pessoa física ou jurídica urbana”. Logo, a nova redação trouxe duas novidades: a) somente pessoa jurídica pode ser empresa de trabalho temporário, o que, convenhamos, é bem lógico; b) poderá existir trabalho temporário também no meio rural.

A nova redação suprimiu ainda a referência à devida qualificação dos trabalhadores, bem como a responsabilidade da empresa de trabalho temporário por remunerar e assistir os trabalhadores. Todavia, tal disposição foi resgatada, ainda que parcialmente, na nova redação do caput do art. 12, em sua parte final.

Comparativo:

4. Definição de empresa tomadora de serviços

Art. 5º Empresa tomadora de serviços é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no art. 4º desta Lei.

A redação atual do art. 5º trata do registro da ETT no MT, não existindo, no texto original da Lei nº 6.019, disposição específica que defina a empresa tomadora de serviços. O art. 2º, em sua redação atual, apenas menciona que o tomador é empresa, sendo que a nova redação passa a considerar também tomador dos serviços entidade equiparada à empresa.

Comparativo:

5. Requisitos para funcionamento e registro da ETT

Art. 6° São requisitos para funcionamento e registro da empresa de trabalho temporário no Ministério do Trabalho:

a) (revogada);

b) (revogada);

c) (revogada);

d) (revogada);

e) (revogada);

f) (revogada);

I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), do Ministério da Fazenda;

II – prova do competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede;

III – prova de possuir capital social de, no mínimo, R$ 100.000,00 (cem mil reais). Parágrafo único. (Revogado).

A nova redação reduziu substancialmente os requisitos para registro da empresa de trabalho temporário, inclusive no que diz respeito ao parâmetro da capacidade econômica. Na redação atual, a ETT deve provar “possuir capital social de no mínimo quinhentas vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País”[4], sendo que, pelo novo texto aprovado, este parâmetro passa a ser de R$100.000,00.

Comparativo:

6. Contrato entre ETT e tomador dos serviços

Art. 9º O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá:

I – qualificação das partes;

II – motivo justificador da demanda de trabalho temporário;

III – prazo da prestação de serviços;

IV – valor da prestação de serviços;

V – disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador, independentemente do local de realização do trabalho.

§ 1º É responsabilidade da empresa contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela designado.

§ 2º A contratante estenderá ao trabalhador da empresa de trabalho temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.

§ 3º O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.

O atual art. 15, que não foi revogado, prevê apenas que a fiscalização do trabalho poderá exigir a apresentação do contrato (o que pressupõe a designação de data e hora futuras para apresentação). A nova redação do caput do art. 9º representa pequeno avanço para a fiscalização, pois passa a exigir que os contratos fiquem à disposição da fiscalizaçãono estabelecimento da tomadora de serviços. Portanto, passará a ser exigível a imediata exibição de documento, e não apenas a apresentação posterior.

A nova redação exige ainda, como requisito do contrato, “disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador, independentemente do local de realização do trabalho”.

O §1º representa considerável avanço, pois esclarece que é da contratante (ou seja, da tomadora) a responsabilidade por garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, desde que o trabalho seja realizado nas dependências da tomadora ou em local por ela designado. A redação atual fazia menção apenas à comunicação pela tomadora, à ETT, de acidentes de trabalho.

O §2º, por sua vez, impõe à contratante (não é faculdade, como no caso do tomador de serviços de terceiros) a extensão ao trabalhador temporário do mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado a seus empregados. Trata-se, também, de disposição nova e mais benéfica aos trabalhadores temporários.

Por fim, o §3º, que dispõe sobre a possibilidade de contratação de trabalhadores temporários tanto para atividades-fim quanto para atividades-meio da tomadora de serviços, não traz nenhuma novidade, porquanto este é o entendimento há muito consagrado na Súmula 331, I, do TST.

Comparativo:

7. Inexistência de vínculo de emprego

Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário.

Este dispositivo ainda não significa que se “rasgou” a CLT, como muitos têm afirmado. Com efeito, incólumes os artigos 2º, 3º e 9º da CLT, tal disposição nada mais significa que o trabalho temporário regular não configurará vínculo de emprego entre os trabalhadores temporários e a tomadora.

No mesmo sentido, a interpretação (hoje pacífica) dada ao parágrafo único do art. 442 da CLT, o qual dispõe que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. Assim também ocorre com o contrato de estágio, com o trabalho voluntário etc.

8. Prazo do contrato de trabalho temporário

[Art. 10] § 1º O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não.

§ 2º O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no § 1º deste artigo, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram.

§ 3º O prazo previsto neste artigo poderá ser alterado mediante acordo ou convenção coletiva.

[…]

§ 5º O trabalhador temporário que cumprir o período estipulado nos §§ 1º e 2º deste artigo somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior.

§ 6º A contratação anterior ao prazo previsto no § 5º deste artigo caracteriza vínculo empregatício com a tomadora.

Atualmente o prazo do contrato de trabalho temporário é de até três meses, salvo autorização do Ministério do Trabalho. A possibilidade de prorrogação também depende, atualmente, de autorização do Ministério do Trabalho, tendo os critérios sido definidos pela Portaria MTE nº 789/2014.

A partir da nova redação aprovada o prazo do contrato passará a ser deaté 180 dias (observe-se que não mais se fala em mês, o que evitará a frequente confusão com outros prazos trabalhistas), podendo ser prorrogado, independentemente de autorização do Ministério do Trabalho, por até 90 dias, desde que comprovada a manutenção das condições que justificaram a contratação temporária.

Em consonância com o prestígio atual da tese do negociado sobre o legislado, o §3º abre espaço para teratologias ao prever que o limite de prazo poderá ser alterado mediante norma coletiva. Neste cenário, o céu passará a ser o limite.

No §5º o legislador buscou evitar, ainda que timidamente, prática comum consistente na contratação permanente de trabalhadores sob contratos temporários.

O §6º, por sua vez, reforça a ideia de que o caput do art. 10 trata tão somente do trabalho temporário regular. Nos demais casos, aplicar-se-á o princípio da primazia da realidade.

9. Efetivação do trabalhador temporário e contrato de experiência

[Art. 10] § 4º Não se aplica ao trabalhador temporário, contratado pela tomadora de serviços, o contrato de experiência previsto no parágrafo único do art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

Embora a redação atual da Lei nº 6.019 não tenha disposição semelhante, já é este o entendimento jurisprudencial consagrado no âmbito do TST. Nesse sentido, o seguinte aresto recente da SDI-I, publicado no Informativo nº 64 do TST:

Prestação de serviços por intermédio de empresa de trabalho temporário. Subsequente contratação por prazo determinado a título de experiência. Validade [sic]. A circunstância que legitima a celebração de contrato por prazo determinado a título de experiência é a necessidade de ambas as partes do contrato terem um prazo para testarem e avaliarem, na prática, as aptidões e qualificações do empregado para a execução dos serviços e as condições gerais oferecidas pelo empregador para a execução dessas tarefas. Portanto, já tendo o reclamante prestado serviços para a reclamada na condição de empregado de empresa de trabalho temporário, é inválida a sua subsequente contratação a título de experiência, porquanto a prestação de serviços anterior já cumpriu a finalidade para qual fora instituída essa modalidade de contratação por prazo determinado. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento (TST, SDI-I, E-RR-184500-06.2009.5.02.0262, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 08.11.2013).

De qualquer forma, a positivação atuará, no caso, a favor da segurança jurídica.

10. Responsabilidade do tomador dos serviços temporários

[Art. 10] § 7º A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Quanto à responsabilidade subsidiária da contratante, embora não conste da redação atual, encontra-se consagrada na jurisprudência, conforme Súmula 331, sendo que a doutrina amplamente majoritária e a jurisprudência estendem tal mecanismo também à relação de trabalho temporário.

Anote-se, todavia, que o art. 16 da Lei nº 6.019, o qual prevê a responsabilidade solidária do tomador de serviços em caso de falência da empresa de trabalho temporário, não foi revogado, razão pela qual entendo que continua valendo o entendimento anterior, a saber:

? o tomador é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas da ETT;

? em caso de falência da ETT, entretanto, a responsabilidade é solidária.

Comparativo:

11. Anotação da CTPS do trabalhador temporário

Art. 11. ………………………….  Parágrafo único. Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.

O dispositivo simplesmente foi mudado de lugar, visto que consta atualmente, nos mesmos termos, no §1º do art. 12.

Comparativo:

12. Direitos do trabalhador temporário

Art. 12. São assegurados ao trabalhador temporário, durante o período em que estiver à disposição da empresa tomadora de serviços, os seguintes direitos, a serem cumpridos pela empresa de trabalho temporário:

a) (revogada);

b) (revogada);

c) (revogada);

d) (revogada);

e) (revogada);

f) (revogada);

g) (revogada);

h) (revogada);

I – salário equivalente ao percebido pelos empregados que trabalham na mesma função ou cargo da tomadora;

II – jornada de trabalho equivalente à dos empregados que trabalham na mesma função ou cargo da tomadora;

III – proteção previdenciária e contra acidentes do trabalho a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

§ 1º (Revogado).

§ 2º (Revogado).

§ 3º O contrato de trabalho poderá prever, para os empregados temporários contratados por até trinta dias, sistema de pagamento direto das parcelas relativas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), das férias proporcionais e do décimo terceiro salário proporcional.

O art. 12, que trata dos direitos do trabalhador temporário, foi substancialmente reduzido na nova redação. A inserção, no caput, da expressão “durante o período em que estiver à disposição da empresa tomadora de serviços”, esclarece a velha dúvida a respeito da situação jurídica do temporário quando não está numa missão qualquer, ou seja, quando não está a serviço de um tomador. Neste caso, não tem direito nenhum.

O inciso I, que trata do salário equivalente (para alguns, salário equitativo), teve a redação sutilmente alterada, o que certamente ensejará muita polêmica.

Por sua vez, o inciso II configura, em tese, um avanço, pois atualmente a Lei 6.019 prevê apenas a limitação da jornada de trabalho do temporário, sem lhe assegurar a mesma jornada praticada pelos empregados da tomadora.

Foram excluídos diversos direitos atualmente assegurados ao temporário, notadamente a indenização por duodécimos. Em que pese o tratamento restritivo que tem sido dado pelo TST ao trabalhador temporário, os direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores alcançam os temporários, independentemente de constarem expressamente do rol do art. 12. Assim, adicional noturno, RSR, férias proporcionais e seguro contra acidente de trabalho, embora excluídos na nova redação, continuam sendo devidos.

Isso fica claro na redação do novel §3º, o qual prevê, para os temporários contratados por até 30 dias, a possibilidade de instituição contratual de pagamento direto de FGTS, férias proporcionais e décimo terceiro proporcional.

Curiosamente o §3º faz menção a “empregados temporários”, o que colide com a interpretação atual do TST, no sentido de que temporários constituem categoria sui generis, contratados a título precário, não podendo ser considerados espécie de empregados.

Por fim, a revogação dos §§ 1º e 2º não trará maiores consequências, pois o disposto no atual §1º foi replicado na nova redação do parágrafo único do art. 11, bem como porque o disposto no atual §2º foi absorvido, com sobras, pelo novo §1º do art. 9º, segundo o qual a responsabilidade por SST é da contratante/tomadora.

Comparativo:

Terceirização

O art. 2º do PL nº 4.302-E/1998 prevê que a Lei nº 6.019/1974 passará a vigorar acrescida dos artigos 4º-A, 4º-B, 5º-A, 19-A, 19-B e 19-C, os quais tratarão da contratação de trabalhadores por meio de empresa prestadora de serviços (terceirização). Vejamos os dispositivos.

13. Generalidades sobre a terceirização

Art. 4º – A Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Há mais de quarenta anos a terceirização se tornou realidade no Brasil, porém jamais havia sido regulamentada, salvo em aspectos bem específicos, como, por exemplo, no tocante à Administração Pública (Decreto-Lei nº 200/1967) e aos serviços de vigilância (Lei nº 7.102/1983).

Ante a inexistência de regras gerais sobre terceirização, e a fim de assegurar maior efetividade aos direitos dos trabalhadores terceirizados, o TST construiu mecanismo de responsabilização do tomador dos serviços, primeiro por meio da Súmula nº 256, posteriormente substituída pela Súmula nº 331, a qual se aplica até os dias atuais.

Neste sentido, a lei aprovada pela Câmara confere, em tese, maior segurança jurídica aos contratantes, visto que, ao longo de décadas (a Súmula nº 256 foi editada em 1986), a matéria teve seus contornos estabelecidos tão somente pela jurisprudência.

Observe-se, pela redação do caput do art. 4º-A, que a terceirização pressupõe serviços determinados e específicos. Logo, não poderá o tomador contratar uma empresa para lhe prestar serviços diversos, conforme a sua necessidade, por exemplo.

Certamente teremos intensa discussão a respeito do alcance da expressão serviços determinados e específicos, o que somente será pacificado com o tempo.

O §1º esclarece que a empresa prestadora de serviços é a responsável pela contratação, remuneraçãoedireção do trabalho realizado, ou seja, continua sendo inválida a existência de subordinação entre o trabalhador terceirizado e o tomador dos serviços, salvo em caso de trabalho temporário (nos exatos termos, até aqui, da Súmula 331).

Daí decorre que, em caso de subordinação direta, haverá fraude à lei, devendo-se aplicar o disposto no art. 9º da CLT (princípio da primazia da realidade). Neste caso, o vínculo será reconhecido diretamente com o tomador dos serviços, também nos mesmos termos da Súmula 331.

O enorme retrocesso trazido pelo §1º diz respeito à expressa autorização da quarteirização, isto é, da subcontratação dos serviços a outras empresas. Na prática, o tomador poderá contratar uma empresa prestadora de serviços que, por sua vez, poderá contratar outra para prestar efetivamente tais serviços ao tomador.

Obviamente a cada intermediário piores serão as condições oferecidas ao trabalhador, pois os intermediários tirarão do custo total do contrato seus lucros.

De forma semelhante ao quanto disposto no caput do art. 10, o §2º dispõe que “não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”.

A solução, consequentemente, também será igual: se a terceirização for regular, notadamente no que diz respeito à ausência de subordinação entre os trabalhadores e o tomador dos serviços, não haverá vínculo entre eles. Do contrário, também aqui aplicar-se-á o disposto no art. 9º da CLT, configurando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT. É a mesma solução dada pela Súmula 331.

O §2º também parece abrir espaço para a figura da pejotização, assim considerada a contratação de trabalhadores sob a forma de pessoa jurídica, bem como, sob certo viés interpretativo, para a terceirização de quaisquer atividades, independentemente da inserção na atividade-meio ou na atividade-fim da tomadora.

Neste aspecto estaria a grande diferença entre o tratamento dado à matéria pelo legislador e o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 331 do TST, pois até então jamais se permitiu a terceirização de atividades-fim, salvo nos casos de trabalho temporário.

Provavelmente a questão será objeto de grande cizânia entre os operadores do direito, pois o Projeto de Lei aprovado não é expresso em relação à antiga distinção entre atividade-fim e atividade-meio.

Por outro lado, a intenção do legislador declaradamente sempre foi a liberação irrestrita da terceirização. Outro argumento neste sentido é que a Lei, em matéria de terceirização, não fará distinção [entre atividade-fim e atividade-meio], não cabendo ao intérprete fazê-lo.

Ocorre que tal distinção foi feita pelo legislador, na mesma Lei, no que diz respeito ao trabalho temporário (art. 9º, §3º), o que dá força ao argumento no sentido de que, quando quis incluir a atividade-fim, o legislador o fez expressamente.

A tendência é que prevaleça, na Justiça do Trabalho, o entendimento no sentido de que a nova Lei não permitiu a terceirização em atividade-fim, razão pela qual a Súmula 331 do TST continuaria plenamente aplicável.

14. Requisitos para o funcionamento da empresa prestadora

Art. 4º-B São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:

I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

II – registro na Junta Comercial;

III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:

a) empresas com até dez empregados — capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

b) empresas com mais de dez e até vinte empregados — capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);

c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados — capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);

d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados — capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e

e) empresas com mais de cem empregados — capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Na prática, foi estabelecido, como requisito para o funcionamento da empresa prestadora de serviços, basicamente a sua formalização como empresa, pois os parâmetros de capital social são insignificantes do ponto de vista de idoneidade econômica.

Imagine-se, por exemplo, uma empresa prestadora de serviços que tenha dez empregados, com capital social de dez mil reais. Para os efeitos do dispositivo em questão[5], a empresa teria, para garantir créditos trabalhistas de cada empregado, mil reais, o que é absolutamente incompatível com a realidade (em que as empresas deixam de pagar aos terceirizados meses de salário, por exemplo), ao contrário do quanto mencionado no inciso III.

15. Contratante de serviços terceirizados

Art. 5º-A Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.

[…]

O caput do art. 5º-A dispõe que contratante é a pessoa física ou jurídica, o que abre espaço para se considerar, em princípio, que qualquer um poderá contratar mediante terceirização, inclusive o Estado.

Todavia, em relação à Administração Pública parece-me que a inconstitucionalidade deste tipo de interpretação seria evidente, porquanto lei infraconstitucional não pode, por óbvio, negar vigência a dispositivo constitucional.

Neste sentido, art. 37, II, da CRFB/88, dispõe que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”.

Por via de consequência, é claro que a lei ordinária não pode, permitindo a terceirização irrestrita quanto às atividades, alcançar a Administração Pública, a qual se submete, em razão dos princípios que regem a atividade administrativa, à prévia realização de concurso público para contratação de pessoal.

Certamente será este um dos pontos mais controvertidos da nova lei, pelo que devemos debater ativamente o alcance deste dispositivo nos próximos meses e, provavelmente, também nos próximos anos.

16. Determinação dos serviços e local de prestação

[Art. 5º-A] § 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.

§ 2º Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.

Como mencionado anteriormente, o PL aprovado estabelece que a terceirização se aplica a serviços determinados e específicos, o que consta expressamente do caput dos artigos 4º e 5º. O §1º reforça esta ideia, vedando à tomadora a utilização dos trabalhadores em atividades diversas daquelas objeto de contratação.

Quanto ao local de prestação dos serviços pelos trabalhadores terceirizados, o PL dispõe que competirá às partes a definição.

17. Responsabilidade pelas condições de SST

[Art. 5º-A] § 3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.

§ 4º A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.

Assim como previsto em caso de trabalho temporário, o PL aprovado estabelece que caberá à tomadora dos serviços assegurar aos trabalhadores terceirizados as condições adequadas de SST.

A referência ao local da prestação dos serviços parece inócua, visto que “local previamente convencionado em contrato” pode ser qualquer um (nos termos do §2º do art. 5º-A), inclusive, em minha opinião, o estabelecimento da empresa prestadora de serviços.

Logo, este dispositivo parece configurar notável avanço, minimizando inclusive, ao menos em tese, os temores relativos ao aumento do número de acidentes de trabalho em decorrência terceirização de maior número de postos de trabalho, presumivelmente favorecida pela nova Lei.

O §4º, por sua vez, estabelece mera faculdade ao tomador dos serviços. Se no caso do trabalho temporário o tomador deve estender ao trabalhador o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado a seus empregados, no caso do terceirizado este benefício não é obrigatório, consistindo apenas em faculdade do tomador.

18. Responsabilidade do tomador dos serviços

[Art. 5º-A] § 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

A referência à “empresa contratante” constitui defeito de redação, porquanto o caput dispõe que a contratante é “pessoafísica ou jurídica”.

Quanto ao conteúdo, ressalte-se que a estipulação de responsabilidade subsidiária do tomador, embora seja francamente menos favorável ao trabalhador que o estabelecido no PL 4.330 (responsabilidade solidária), está em consonância com o entendimento jurisprudencial que se consolidou na Súmula 331 do TST.

Duas correntes interpretativas devem despontar a respeito da responsabilização da Administração Pública:

1ª corrente: no sentido de que tal previsão de responsabilização alcançaria a Administração Pública, alterando a sistemática atual estabelecida pelo item V da Súmula 331 (inserido a partir do julgamento da ADC nº 16);

2ª corrente: no sentido de negar a extensão à Administração, ao passo que a impossibilidade de responsabilização automática da Administração decorre de norma específica (art. 71 da Lei nº 8.666/1993). Ademais, ainda que provavelmente por falha de redação o fato é que o §5º responsabiliza subsidiariamente a empresa, o que pode ser utilizado como argumento para afastar sua aplicabilidade à Administração Pública.

Por fim, anote-se que responsabilização subsidiária caberá nas hipóteses de terceirização regular. Constatada a fraude, certamente a empresa prestadora de serviços e o tomador continuarão a ser responsabilizados solidariamente pela Justiça do Trabalho (com fundamento no art. 942 do CCB).

19. Requisitos do contrato de prestação de serviços

Art. 5º-B O contrato de prestação de serviços conterá:

I – qualificação das partes;

II – especificação do serviço a ser prestado;

III – prazo para realização do serviço, quando for o caso;

IV – valor.

O dispositivo serve para reforçar a necessidade de especificação do serviço. Faz-me lembrar de determinadas cooperativas fraudulentas que possuem “sócios” das mais variadas profissões e que oferecem serviços diversos aos tomadores.

A propósito, se até trabalhadores constituídos em PJ poderão ser terceiros, é claro que as cooperativas também o poderão. O fiel da balança para o julgamento da regularidade da terceirização será, sempre, a ausência de subordinação direta com o tomador (salvo no caso de trabalho temporário). No caso da cooperativa, não pode haver subordinação nem com o tomador nem com a própria cooperativa, pois, afinal, cooperados são trabalhadores autônomos.

20. Infração à lei e fiscalização

Art. 19-A. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa.

Parágrafo único. A fiscalização, a autuação e o processo de imposição das multas reger-se-ão pelo Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

A multa, no caso, é aquela estabelecida pelo art. 3º, III, da Lei nº 7.855/1989. Atualmente, R$160,00 por trabalhador prejudicado. Sem maiores comentários.

O parágrafo único não deixa dúvida acerca da competência da inspeção do trabalho para fiscalização do trabalho temporário e da regularidade da terceirização. Embora tal competência fosse pacífica no âmbito da jurisprudência do TST, não deixa de ser um pequeno avanço no sentido do reconhecimento de competências do Auditor Fiscal do Trabalho.

21. Inaplicabilidade a empresas de vigilância e transporte de valores

Art. 19-B. O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

O PL ressalva expressamente o âmbito de aplicação da Lei nº 7.102/1983, a fim evitar quaisquer interpretações no sentido da aplicabilidade dos dispositivos da Lei nº 6.019 às empresas de vigilância e transporte de valores.

22. Transição para contratos em vigor

Art. 19-C. Os contratos em vigência, se as partes assim acordarem, poderão ser adequados aos termos desta Lei.

O dispositivo estabelece, como regra de transição, a possibilidade de acordo entre as partes para adequação à nova redação da Lei nº 6.019.

Considerações finais

Aqui não cabe nenhuma conclusão, pois seria, certamente, precipitada. Devo reiterar que, por enquanto, é impossível prever os desdobramentos da matéria. Sequer é possível, agora, afirmar que será este o texto sancionado pelo Presidente da República, visto que tramita no Senado o PL nº 4.330, aprovado recentemente pela Câmara.

De qualquer forma, em face da grande repercussão social da matéria deixo registradas aqui minhas primeiras impressões acerca da redação final do PL aprovado. Naturalmente tais considerações serão amadurecidas com o tempo e com as discussões sobre o tema, pelo que recomendo ao leitor que acompanhe de perto todos os desdobramentos.

[1] Neste sentido, veja o seguinte link da Folha de São Paulo: https://goo.gl/Vy0Kbs, visitado em 23.03.2017.

[2] Disponível em http://goo.gl/WdXGGo, visitado em 23.03.2017.

[3] Insista-se que o texto aprovado encontra-se pendente de sanção presidencial.

[4] Em valores atuais (salário mínimo de R$937,00), o capital social da empresa de trabalho temporário deve ser de, no mínimo, R$468.500,00.

[5] Não cabe, no caso, entrarmos no mérito acerca da validade deste elemento como indicativo de capacidade econômica, até porque foi efetivamente este o critério adotado pelo legislador.

Veja também:

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• Dica 040 – Prazo para pagamento e prazo para homologação
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