Uma tutela nada evidente: a tutela da evidência recursal

Olá, amigo leitor!

Vou falar de algo que talvez já tenha percebido: aqueles que estudam o processo civil, de uma forma geral, estão bastante motivados com o novo CPC.

Isso não significa que todos considerem o novo CPC a solução para os males que assolam a justiça brasileira. Acredito que esta coluna é um bom exemplo disso. Não foram poucas as oportunidades em que eu e os colegas que compartilham esse espaço endereçamos críticas ao novo código.

A razão pela qual estamos motivados não está na qualidade intrínseca do novo CPC, mas em algumas de suas potencialidades. Campo fértil para novas discussões, soluções e preocupações. E o texto de hoje trata de questão que somente foi percebida por mim após sucessivas leituras de alguns dispositivos do novo CPC.

Trata-se de forma de tutela de evidência escondida nas entranhas do novo CPC e que, por isso mesmo, não é nada evidente.

1. Desvendando uma nova forma de tutela da evidência

O novo CPC contempla, entre uma de suas principais inovações, a disciplina da tutela de evidência (art. 311). Trata-se de espécie de tutela provisória (art. 294) que dispensa a demonstração da urgência, ou seja, do perigo de dano. Nas hipóteses do art. 311, considerou o legislador que o direito invocado pelo autor é tão evidente (uma espécie de fumus boni iuris qualificado) que não faria sentido privá-lo da tutela jurisdicional imediata, ainda que ausente o periculum in mora.

Nesse sentido, por exemplo, imaginemos que a ilicitude de determinado tributo tenha sido reconhecida em recurso especial repetitivo. Nas ações individuais subsequentes sobre a mesma matéria, bastaria ao autor, por exemplo, demonstrar documentalmente suas alegações e o enquadramento de seu caso na tese jurídica definida no recurso especial repetitivo para fazer jus à tutela de evidência que suspendesse a exigibilidade do tributo (art. 311, II), sem que fosse necessário demonstrar o periculum in mora.

Embora sistematizada no art. 311, a tutela da evidência pode ser encontrada em outros dispositivos do novo CPC, como na liminar das ações possessórias (art. 562), na tutela inicial da ação monitória (art. 701) ou na liminar dos embargos de terceiro (art. 678).[1] Nada impede, portanto, que esteja referida em outras passagens do CPC-2015.

Pois bem: o art. 1.012, § 4º do novo CPC disciplina a concessão de efeito suspensivo ope judicis à apelação nas excepcionais hipóteses em que esta não possui tal efeito de forma automática, por previsão legal (ope legis). Vale dizer: em regra, a apelação tem efeito suspensivo automático, decorrente da mera interposição do recurso, nos termos do art. 1.012, caput. Todavia, mesmo nos casos em que não conte com tal efeito suspensivo automático (por exemplo, naqueles referidos no art. 1.012, § 1º), ainda assim tal suspensividade poderá ser determinada pelo juiz (ou seja, ope judicis), desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pelo art. 1.012, § 4º.

E o que tudo isso tem a ver com a tutela da evidência? Observe os requisitos previstos em tal dispositivo para a concessão ope judicis do efeito suspensivo à apelação:

“§ 4^o Nas hipóteses do § 1^o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação”. (grifou-se)

Ao que parece, pela redação do dispositivo, estão disciplinadas duas situações em que poderá ser concedido o efeito suspensivo ope judicis à apelação, quais sejam:

(i) se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso – sem que se exija a verificação da urgência –; ou

(ii) se, relevante a fundamentação (fumus boni iuris), houver risco de dano grave ou de difícil reparação (periculum in mora).

Ainda analisando a redação do dispositivo, observe que as duas hipóteses encontram-se conectadas com a conjunção alternativa “ou”.

Não se ignora que, por vezes, deve o “ou” ser interpretado como se fosse “e”, tratando-se de requisitos cumulativos. Tal entendimento, porém, não parece fazer muito sentido no dispositivo em análise. É que a sua primeira parte (“se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso”) somente pode se relacionar ao fumus boni iuris, assim como um dos requisitos na segunda parte desse mesmo dispositivo (“se relevante a fundamentação”).

Se os requisitos fossem alternativos, não precisaria o legislador ter repetido referências ao fumus boni iuris. Ademais, a “probabilidade de provimento do recurso” parece ser mais intensa que a simples demonstração de ser “relevante a fundamentação”, como se tratasse de uma espécie de fumus boni iuris qualificado.

Mais adequado, assim, interpretar o “ou” como indicação de requisitos alternativos, de modo que poderia ser concedido o efeito suspensivo ope judicis à apelação apenas com a demonstração, pelo apelante, da probabilidade de provimento do recurso, sem que seja necessário apontar qualquer situação de urgência.

O dispositivo em análise, portanto, contempla uma forma – nada evidente – de tutela da evidência na apelação. Assim como no CPC-1973 já eram conhecidas a tutela cautelar recursal e a antecipação de tutela em sede recursal, com o novo CPC abre-se mais uma possibilidade: a tutela da evidência recursal.

2. Em que casos deve ser concedida a tutela da evidência recursal?

O art. 1.012, § 4º, ao se referir laconicamente à mera “probabilidade de provimento do recurso”, não parece criar nova hipótese atípica e autônoma de tutela da evidência. O dispositivo apenas contempla a possibilidade de sua concessão em sede recursal, por decisão monocrática do relator, fundada na evidência do direito do apelante.

Tal significa que, para que haja tutela da evidência recursal, o caso deve se enquadrar em uma das situações previstas no art. 311 do novo CPC ou em outros casos especiais de tutela da evidência estabelecidos no próprio CPC-2015 ou, ainda, na legislação extravagante.

Para uma primeira compreensão da tutela da evidência recursal, discutiremos o assunto tendo por perspectiva apenas as hipóteses gerais do art. 311 do novo CPC.

O problema é que muitas das hipóteses relacionadas no art. 311 do novo CPC, uma vez caracterizadas em sede recursal, autorizam o seu provimento monocrático, nos termos do art. 932, V do CPC-2015. Ou seja, em vez de se conceder tutela provisória amparada na evidência do direito suscitado pelo recorrente, já se autoriza desde logo a tutela definitiva em decisão monocrática do relator, esvaziando grande parte dos casos em que estaria permitida a tutela da evidência.

Assim, para que a tutela da evidência recursal apresente alguma utilidade prática, deve encontrar seu espaço fora dos casos de julgamento monocrático do art. 932, V.

Para avaliarmos qual seria esse espaço, será útil o confronto dos incisos do art. 311 com as alíneas do art. 932, V do novo CPC:

Nos casos do art. 311, I (abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório por parte do recorrido), seria possível em tese a tutela da evidência recursal, muito embora se imagine que tal situação não seja tão frequente. É que uma defesa abusiva ou protelatória não deveria conduzir, pelo menos em regra, a um pronunciamento favorável ao recorrido e à consequente interposição de recurso pela parte contrária, ao qual possa ser atribuída a tutela da evidência recursal.

Os casos do art. 311, II estão absorvidos pelas hipóteses de julgamento monocrático, não havendo maior utilidade prática na tutela da evidência recursal.

Embora autorize, em tese, a tutela da evidência recursal, a situação descrita no art. 311, III (“pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito”) é bastante específica e se relaciona à supressão do procedimento especial da ação de depósito no CPC-2015.[2]

O maior campo para a tutela da evidência recursal, em definitivo, encontra-se no art. 311, IV: trata-se dos casos em que há prova documental suficiente do direito invocado pelo recorrente, não tendo o réu apresentado prova capaz de gerar dúvida razoável. Nesta hipótese, ao contrário do art. 311, II ou dos casos de julgamento monocrático previstos no art. 932, V do CPC-2015, não se exige o enquadramento em tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. É suficiente, para que seja concedida a tutela da evidência, que a prova documental seja robusta o bastante para afastar qualquer dúvida razoável do direito do recorrente.

Como se trata de hipótese de tutela da evidência amparada em exercício ineficaz da defesa, não é possível a sua concessão liminar, antes que seja exercido o contraditório (arts. 9º e 311, parágrafo único). Assim, a tutela da evidência recursal amparada no art. 311, IV somente poderá ser concedida após oportunizadas as contrarrazões.

3. Quais recursos admitem a tutela da evidência?

Nossas observações sobre a tutela da evidência recursal partiram do art. 1.012, § 4º do CPC-2015, que diz respeito à apelação. Alguém poderia imaginar que tal modalidade de tutela provisória, portanto, somente seria admitida para tal recurso. Nessa direção, o art. 995, parágrafo único, que está inserido nas disposições gerais e disciplina a concessão de efeito suspensivo ope judicis aos recursos em geral, não contempla em sua redação a tutela da evidência recursal, ou seja, independentemente de urgência.

Por outro lado, semelhante ao art. 1.012, § 4º é o art. 1.026, § 1º, que disciplina o efeito suspensivo ope judicis nos embargos de declaração. Ali também se estabelece que a eficácia da decisão embargada poderá ser suspensa “se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”, sem que se imponha o requisito da urgência.

Não faz sentido, porém, que a tutela da evidência recursal esteja contemplada apenas para a apelação e os embargos de declaração.

A tutela da evidência é instituto inserido na parte geral do CPC-2015, que deve ser considerada para todos os recursos. Além disso, o art. 1.012, § 4º do novo CPC não parece ser o único dispositivo que teria aplicação fora do escopo da apelação. Nesse sentido, por exemplo, o que impediria a aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º) nos casos em que, superando a extinção parcial do processo sem resolução do mérito em sede de agravo de instrumento, o tribunal já se encontrasse em condições de proceder ao julgamento antecipado parcial do mérito?

Em síntese, portanto, perfeitamente possível a tutela da evidência recursal em qualquer recurso, não estando adstrita à apelação ou aos embargos de declaração.

4. Até o próximo ano!

Sintetizando o quanto se expôs no presente texto, sustenta-se a possibilidade de tutela da evidência em sede recursal, mediante decisão monocrática do relator, desde que após oportunizada a apresentação de contrarrazões pelo recorrido. Seu principal campo de incidência está nos casos referidos no art. 311, IV do novo CPC, ou seja, sempre que a prova documental produzida seja robusta o bastante para afastar qualquer dúvida razoável do direito do recorrente. Além disso, embora prevista explicitamente apenas nos arts. 1.012, § 4º é o art. 1.026, § 1º do CPC-2015, a tutela da evidência recursal é possível em qualquer recurso disciplinado pela legislação processual.

Caro amigo leitor, ficamos por aqui. Em março do ano que vem, ao que tudo indica, o CPC-2015 estará em vigor. Que novas discussões nos esperam? Quais serão as maiores dificuldades que encontraremos no primeiro ano do novo código? Quais impactos serão sentidos na vida real, fora dos livros acadêmicos?

Para explorarmos esse vasto campo de possibilidades, renovo o convite ao amigo leitor. Venha com a gente, para conhecermos um pouco mais do CPC-2015!

Por ora, fica aqui o meu desejo de um feliz Natal para todos e um próspero Ano Novo. Para cada um de vocês e, tomara, para o processo civil brasileiro.

Abraços e até logo!

[1] Nesse sentido, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 924

[2] Sobre o ponto, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 926-927.

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