O lado B da Justiça gratuita

Em minha coluna anterior tratei de justiça gratuita no NCPC. E destaquei aqueles que, no meu entender, eram os pontos positivos da reforma processual quanto ao tema. E são vários[1], com destaque para a simplificação na forma de impugnar a gratuidade concedida e no regime recursal relativo à gratuidade[2].

Mas, infelizmente, a regulamentação da justiça gratuita não é só feita de “música para os ouvidos”. Daí a analogia entre um disco de vinil (o antigo LP ou bolacha), onde normalmente as melhores músicas estavam do lado A e as piores ou mais obscuras ficavam do lado B. E, em regra, ouvia-se muito mais o lado A. Salvo aqueles fãs incondicionais da banda que tocava, pois aí o disco era sempre ouvido na íntegra e o trabalho, invariavelmente, elogiado.

Pois bem, depois de enfrentar o lado A, trato agora daqueles tópicos que, no meu entender, desafinaram. Vamos, então, ao lado B da gratuidade no Novo CPC.

1) A ausência de indicação de requisitos para o deferimento da gratuidade de justiça

No tocante aos critérios para a concessão da gratuidade, o CPC/2015 repete a L. 1.060/ 1950 e segue sem trazer quaisquer regras objetivas. O art. 98 apenas faz menção a um lacônico “insuficiência de recursos para pagas as custas, despesas processuais e honorários”. Assim, a decisão concessiva ou denegatória fica totalmente a cargo do magistrado, à luz do caso concreto[3].

Ainda que deva existir alguma margem para a decisão do juiz conforme as especificidades da causa, entendo que seria conveniente que houvesse algum critério objetivo mínimo, de modo a evitar as imensas disparidades que se encontram no foro. Para ilustrar, basta afirmar que diversas Defensorias Públicas (e aqui a referência é à assistência jurídica e não à justiça gratuita4) no país colocam um teto de salários- mínimos para que alguém possa ser atendido.

No início deste ano, um jogador de futebol, acionando seu clube, pleiteou gratuidade mesmo recebendo dezenas de milhares de reais mensais. Felizmente, o pleito foi indeferido – e teve repercussão na mídia. Mas, se o legislador tivesse colocado um critério mínimo, o requerimento de gratuidade sequer teria sido formulado. Também tiveram repercussão, em décadas anteriores, os casos de um ex-governador do Estado de São Paulo que também pleiteou justiça gratuita e de um magistrado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que também requereu (e obteve!) tal benefício.

Mas, sem dúvidas, há vários autores que entendem ter sido essa uma boa escolha do legislador. Como exemplo, Fernanda Tartuce, coautora de artigo a respeito de gratuidade publicado na Revista de Processo[5].

Assim, estou ciente de que o tema é polêmico. Por isso é o primeiro tópico do lado B (muitos ouvintes, se ouviam o lado B, era só a 1ª música…).

2) As dúvidas decorrentes da justiça gratuita parcial e do parcelamento das despesas (art. 98, §§ 5o e 6o)

Trata-se de 2 inovações do NCPC. Como são previstas no mesmo artigo, em parágrafos seguidos, conveniente a análise conjunta.
A justiça gratuita parcial consiste no (i) reconhecimento da gratuidade para alguns dos atos do processo ou (ii) apenas a redução de parte das despesas.

Por sua vez, no parcelamento de despesas processuais, como se percebe do nome, haverá o pagamento, mas de forma parcelada. E destaca o NCPC tratar-se de direito da parte, “conforme o caso”.

Mas essa não seria uma boa inovação?

O grande problema é que a legislação não traz critérios sobre quando e como isso será aplicado, deixando de apresentar quaisquer parâmetros para que haja a aplicação dessas inovações. Assim, à luz de uma mesma situação concreta, é possível que (i) um magistrado conceda o clássico benefício, afirmando que a parte nada deve pagar; (ii) outro entenda ser o caso de justiça gratuita parcial e (iii) outro decida apenas pelo parcelamento. E qual o problema dessa divergência?

Isso gerará mais debates e recursos. Vale lembrar que a decisão referente à gratuidade é agravável de instrumento (NCPC, art. 1.015, V).
Para um sistema que, em tese, busca reduzir a morosidade e a quantidade de recursos, a inovação parece caminhar no sentido inverso…
Mas não é só.

Inúmeras outras dúvidas já surgem em relação às 2 inovações:

a) Em quais despesas o juiz pode reduzir o valor a ser pago? (por exemplo, pode o juiz reduzir as custas judiciais? Preparo recursal? Taxa de mandato? Diligência do oficial de justiça? Valor da cópia reprográfica? Custo da certidão de objeto e pé? Valor do edital?)
b) E de quanto será o percentual da redução?
c) Cabe, ao mesmo tempo, no âmbito da justiça gratuita parcial, a gratuidade total para alguns atos e a redução de parte das despesas para outros atos?
d) Uma vez deferido o parcelamento das despesas, em até quantas vezes será possível parcelar?
e) E o ato processual terá de aguardar o término do pagamento parcelado para ter início? (pensando no exemplo da perícia exposto acima)
f) Pode o juiz aplicar o parcelamento em conjunto com a justiça gratuita parcial?
g) Cabe a justiça gratuita parcial e parcelamento para pessoa jurídica?

Essas são apenas algumas das dúvidas que decorrem das inovações. E há uma única certeza: essas questões serão objeto de rica divergência até que definidas balizas mínimas pelo STJ6 – o que pode levar muito tempo…

Até lá, cada juiz terá seus próprios critérios em relação aos novos institutos relativos à justiça gratuita.

3) Qual o prazo para impugnar a justiça gratuita? (art. 100)

Como exposto na coluna anterior, um dos pontos positivos do NCPC é a simplificação na forma de impugnar a gratuidade – não sendo mais necessária peça específica para isso[7].

Contudo, há um aspecto que pode trazer alguma dúvida em relação ao prazo para impugnar.

Há situações nas quais, em tese, não há dúvida, pois o prazo já está estipulado no art. 100 (contestação, réplica e contrarrazões).

Porém, fora desses casos, ou seja, quando da impugnação por simples petição, o NCPC aponta ser o prazo de “15 dias”.

Contudo – e aqui, efetivamente, a dúvida: qual o termo inicial desse prazo?

Além disso, e se a parte adversa somente descobre que a parte beneficiária não faz jus à gratuidade após o prazo de contestação ou de réplica?

É de se entender que a interpretação mais adequada do art. 100 é no sentido de o prazo para impugnar ter início com o conhecimento da situação de não hipossuficiência econômica do beneficiário.

Por óbvio, trata-se de hipótese na qual não há como delimitar claramente o termo inicial. Contudo, se assim não for, a possibilidade de impugnar a gratuidade estará consideravelmente limitada.

Mas, diante do silêncio da lei, é possível se cogitar de um número razoável de rejeições de impugnações, gerando mais debates laterais ao mérito da causa.

4) De quem é o ônus da prova na impugnação à justiça gratuita?

O NCPC não trata especificamente desse tema, infelizmente.

O legislador buscou regular uma série de questões polêmicas relativas à justiça gratuita8. Assim, sendo a questão do ônus da prova um problema frequente no foro, teria sido conveniente essa regulamentação. Sendo assim, indubitavelmente haverá esse debate no âmbito da jurisprudência, logo após a vigência do NCPC.

De qualquer forma, pode-se tentar construir algumas regras, a partir do sistema de ônus da prova do NCPC. A partir da previsão do § 3.o do art. 999 (presunção de gratuidade para a pessoa física), se o beneficiário for pessoa física, o ônus da prova – no sentido de demonstrar que a parte não tem necessidade – é do impugnante (essa, aliás, a posição dominante no sistema atual).

De seu turno, por analogia ao § 2.o do art. 9910, em caso de dúvida é possível concluir que poderá o juiz determinar ao impugnado que apresente documentos aptos a comprovar sua situação de hipossuficiência econômica.

Além disso, considerando a possibilidade do ônus dinâmico da prova (art. 373, § 1o), e tendo em vista o sigilo das informações financeiras da parte impugnada, absolutamente possível que o juiz determine ao beneficiário da justiça gratuita que apresente documentos capazes de provar sua situação de hipossuficiência.

Mais simples e capaz de gerar menos debates teria sido uma regulamentação do tema no artigo da impugnação à justiça gratuita.

5) Dificuldades quanto ao preparo do recurso que discute a gratuidade (art. 101, §§ 1o e 2o).

O art. 101, § 1o11 inova ao regular a necessidade de se recolher custas de preparo para o recurso que impugna o indeferimento ou revogação da gratuidade.

Em mais uma elogiável alteração, estipulou o legislador não haver necessidade de recolhimento de preparo (assim, enquanto se discute se há ou não o direito à gratuidade, não há necessidade de recolhimento do preparo).

Se de um lado a inovação foi boa, do outro, a regulamentação do tema não merece os mesmos elogios. Pela forma como legislado, haverá um juízo prévio por parte do relator (do agravo ou da apelação, conforme o caso) e, se este, de forma monocrática, entender que o recorrente não faz jus à gratuidade, determinará que se recolha o preparo, sob pena de deserção (§ 2o12).

Essa solução de análise da gratuidade preliminarmente ao recurso seguramente trará dificuldades no cotidiano forense, com a possibilidade de inicialmente o relator mandar recolher custas (em decisão monocrática), exatamente sendo esse o objeto do recurso a ser julgado de forma colegiada (o recolhimento de custas ser devido ou não).

Melhor teria sido, simplesmente, afirmar a desnecessidade de recolhimento de custas, até o julgamento do recurso.
Mas as dificuldades não terminam aí.

Rejeitado o recurso quanto à gratuidade, em tese cabível novo recurso.

Se a rejeição tiver sido monocrática, cabível agravo interno (art. 1.021). E se a rejeição tiver sido por acórdão, em tese cabível recurso especial (art. 1.029). Para esse segundo recurso, haveria também a dispensa no recolhimento de custas?

O NCPC não é claro, sendo possível se admitir 2 soluções. Imaginemos um agravo de instrumento cujo único pedido seja a gratuidade de justiça. E o recurso não é provido.

1a solução: como mantida a ausência de gratuidade, deverá a parte recolher as custas de preparo, para que não haja a deserção desse seu recurso – e, também, para possibilitar outros recursos a respeito do assunto.
2a solução: considerando o acesso à justiça e o direito a uma decisão colegiada (sendo o órgão colegiado o juiz natural para apreciar o recurso), é possível se interpretar o § 2o do art. 100 sob uma perspectiva de “confirmada a denegação ou revogação da gratuidade” no sentido de permitir uma análise não apenas pelo relator, mas um acórdão.

A questão é polêmica e não houve consenso entre os autores desta coluna. De minha parte, entendo como a que exprime o texto legal a 1a solução. Já Zulmar Duarte entende que correta a 2a solução. E até o STJ decidir o tema, teremos um longo caminho…

6) Da possibilidade de cartórios extrajudiciais impugnarem a gratuidade deferida pelo Judiciário.

O último tópico é, também, um dos piores. Traz uma figura nova, que mescla aspectos de atividade administrativa e jurisdicional.

Para compreender a novidade, necessário destacar que o inciso IX do art. 98 prevê, expressamente, a gratuidade em relação aos emolumentos cartorários extrajudiciais, desde que “necessário à efetivação de decisão judicial”.

Como exemplo, se procedente a usucapião em favor de beneficiário da justiça gratuita, a regularização registral também deverá ser gratuita perante o Cartório de Registro de Imóvel.

Ou seja, o NCPC prevê o direito ao não pagamento das despesas cartoriais, o que não existe na L. 1.060/50 (ainda que, em alguns Estados da Federação, isso fosse eventualmente concedido).

E o legislador previu como será a remuneração do tabelião: recursos estatais alocados para custear a prova pericial também poderão ser utilizados para arcar com os atos cartorários (art. 95, § 3o). Ou seja, há previsão de pagamento ao cartório.

Porém, o NCPC foi além. Possivelmente, agradando apenas aos tímpanos dos tabeliães…

Destaca o § 8o do art. 98 que se, no momento da realização dos atos cartoriais, o tabelião tiver “dúvida fundada” quanto à parte ser ainda hipossuficiente do ponto de vista financeiro, pode requerer ao juiz que usualmente decide “questões notariais ou registrais” que (i) revogue a gratuidade ou (ii) permita o parcelamento dos valores devidos (§ 6o do art. 98).

E há previsão que a parte será citada para que se manifeste quanto ao requerimento de revogação da justiça gratuita.

Ou seja, o tabelião passa a ser autor de uma “ação de revogação de justiça gratuita”, que será proposta perante o Judiciário (competência do juízo corregedor dos cartórios extrajudiciais), dando início a novo procedimento, após citação do “réu” que, ao final, poderá ter de arcar com as custas do cartório. Não parece ser uma atividade jurisdicional, mas administrativa, em analogia à “suscitação de dúvida” hoje existente.

Trata-se de uma esdrúxula inovação, que traz ainda mais temas para decisão do Poder Judiciário. Assim, além de todas as questões que o juiz deve decidir, terá ainda de apreciar se uma parte, de um processo já findo, ainda tem ou não dificuldades financeiras para fins de pagamento de taxas de cartório.

Em síntese: uma infeliz inovação que encerra o lado B da gratuidade da justiça. Aqueles que fizeram a leitura até o fim e estão com os ouvidos cansados (ou, pior, o cérebro) possivelmente preferiram o lado A. Exatamente como a maciça maioria dos ouvintes fazia. Esperemos que, no cotidiano forense, o lado A seja muito mais tocado que o B.

[1] No texto anterior, apresentei 9 pontos como sendo positivos.
[2] Itens 4 e 8 do texto anterior.
[3] Desse modo, aliás, como sustentar que acabou o livre convencimento motivado do juiz? (a respeito, conferir o texto de Fernando Gajardoni na coluna anterior).
[4] Para a distinção entre justiça gratuita, assistência jurídica e assistência judiciária, vide a coluna anterior.
[5] Dellore, Luiz; Tartuce, Fernanda. Gratuidade da justiça no novo CPC. Revista de Processo, v. 236, p. 305-324, 2014.
[6] Isso se o STJ não afirmar que não pode apreciar o assunto por força da Súmula 7…
[7] Vide item 4 do texto anterior.
[8] Conferir, novamente, a coluna anterior.
[9] Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
[10] O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
[11] O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.
[12] Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.