É inegável que a tributação sobre a folha de pagamento é exorbitante e cria diversos prejuízos aos trabalhadores e às empresas no Brasil. Todavia, as soluções devem ser trabalhadas pela União Federal dentro do ordenamento jurídico, respeitando, principalmente, as normas constitucionais. Não foi o que ocorreu com a criação da contribuição previdenciária sobre o auxílio desemprego. Além de ser um tributo com alto grau de crueldade, pois transfere para o desempregado o ônus de suportar um novo tributo em um dos momentos mais difíceis de sua vida profissional e econômica, carrega consigo uma inconstitucionalidade relevante como será demonstrado.

A inconstitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária sobre o auxílio desemprego

A MP nº 905 em seu art. 43, alterou a Lei nº 7.998, de 1990, introduzindo o art. 4 B, determinando a incidência de contribuição previdenciária sobre o seguro desemprego, ou seja, criando novo tributo em nosso ordenamento jurídico, pois até então não havia previsão nesse sentido.

Ocorre que o ordenamento jurídico brasileiro reservou a criação de novos impostos e contribuições sociais para a seguridade social para a União, conforme disposto no art. 154, I da Carta e, tal exercício da competência residual somente poderá ser efetivado por lei complementar.

A reserva de lei complementar para o caso de criação de novos impostos e contribuições sociais é mais que endossada pelo Supremo Tribunal Federal em diversos precedentes. Vejamos:

Contribuição social previdenciária. Empregador rural pessoa física. Incidência sobre a comercialização da produção. Art. 25 da Lei 8.212/1991, na redação dada pelo art. 1º da Lei 8.540/1992. Inconstitucionalidade. Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. Recurso extraordinário conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC.
[RE 596.177, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 1º-8-2011, P, DJE de 29-8-2011, Tema 202.]
= RE 363.852, rel. min. Marco Aurélio, j. 3-2-2010, P, DJE de 23-4-2010
Vide RE 718.874, rel. min. Edson Fachin, j. 30-3-2017, P, DJE de 3-10-2017, Tema 669
Vide RE 486.828 AgR-ED-AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 17-12-2013, 1ª T, DJE de 13-2-2014
Vide RE 596.177 ED, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 17-10-2013, P, DJE de 18-11-2013, Tema 202

Como se pode ver no julgado supra, a criação de nova hipótese de incidência de contribuição previdenciária somente poderá ocorrer mediante lei complementar. Por óbvio, se houvesse o enquadramento em uma das hipóteses previstas na CRFB, art. 195, não haveria necessidade de lei complementar, mas no caso concreto, trata-se de uma espécie tributária completamente nova, não restando dúvidas acerca da impossibilidade de sua criação por meio de medida provisória.

Tal posicionamento resta abordado por Leandro Paulsen[1] em sua obra. Vejamos:

“Quando da análise de qualquer nova contribuição para o custeio da seguridade social ou mesmo da ampliação da hipótese de incidência ou da base de cálculo de contribuição já existente, tem-se de analisar, em primeiro lugar, se a inovação se situa entre as bases econômicas já previstas no art. 195, I a IV, da Constituição, ou seja, se é possível considera-la como uma contribuição ordinária ou nominada, passível de instituição mediante lei ordinária. Em não havendo possibilidade de recondução aos incisos I a IV, estaremos em face de uma nova contribuição de custeio da seguridade social, cuja instituição depende, necessariamente, de lei complementar.”

No caso em tela, não há qualquer possibilidade de enquadramento na matriz constitucional. O art. 195, I trata da incidência sobre as receitas do empregador e da empresa, que não é o caso do desempregado. Já o inciso III trata do concurso de prognósticos, que não se confunde com rendimentos recebidos por pessoa física na condição de desemprego. Por fim, o inciso IV trata das receitas provenientes de importação, que também não se amoldam às hipóteses trazida pela Medida Provisória em comento.

Ademais, devemos abordar o inciso II que, certamente, será o fundamento para a defesa da constitucionalidade da MP nº 905. Isso porque, ela determina que incidirá a contribuição previdenciária sobre o “trabalhador e demais beneficiários da previdência social”.

A MP em análise incluiu o desempregado que esteja recebendo o seguro desemprego como contribuinte obrigatório, transformando-o assim em beneficiário da previdência social, contando a nova contribuição para o cálculo de aposentadoria.

Percebe-se, data maxima vênia, que o que se busca com a referida alteração é legitimar a criação de uma nova contribuição por medida provisória, contornando a reserva de lei complementar, pois se o desempregado se enquadrar no art. 195 da CRFB deixa a contribuição de residual para se enquadrar como contribuição ordinária.

Todavia, como se trata de ampliação da hipótese de incidência, não devem restar dúvidas que se trata do exercício da competência residual da União, matéria reservada à lei complementar, não podendo ocorrer a criação de um tributo não previsto na Carta por via transversa, de modo a driblar a reserva de lei complementar.

Outrossim, quando o assunto estiver reservado à lei complementar não caberá medida provisória para o seu tratamento. Tal vedação está expressa na Constituição no art. 62, § 1º, III, de modo que para a criação de impostos e contribuições residuais não caberá a edição de medida provisória.

Com isso, não devem restar dúvidas que a nova contribuição carrega consigo uma importante inconstitucionalidade formal, devendo ser afastada sua exigência em razão de clara violação ao texto constitucional.

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[1] Paulsen, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da doutrina e da jurisprudência. 15ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 578.

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