Valoração crítica da actio libera in causa a partir de um conceito significativo de ação

Critical valuation of actio libera in causa from the significant action concept

RESUMO

O presente artigo analisa o instituto da actio libera in causa não apenas no que tange à sua composição, como também à sua desnecessidade. Trata-se da formulação de uma crítica que visa à superação do uso desse instituto medieval e anacrônico. Para realização da superação pretendida, parte-se da adoção da ação significativa, ou seja, da base teórica dogmática amparada pela filosofia da linguagem.

Palavras-chave: Actio libera in causa; ação significativa; Direito Penal; filosofia da linguagem.

ABSTRACT

This paper discuss the institute of actio libera in causa not only about it’s composition, but also about it’s unnelessity. This is a critic that intends to propose the overcomine of the use of this medieval and anachronic institute. To perform the desired overrun, we start from the adoption of a concept of meaningful action, that is based on the philosophy of language.

Keywords: Actio libera in causa; meaningful action; criminal law; philosophy of language.

1. INTRODUÇÃO

A teoria da actio libera in causa é utilizada pela doutrina penal para justificar a responsabilidade penal por fatos típicos cometidos por autores que se põem em estado de inimputabilidade previamente à comissão de tais atos. Essa teoria, entretanto, tem uma origem histórica que não permite distinguir exatamente sua dimensão, nem sequer seus limites. Assim é que, hoje em dia, costuma-se utilizá-la como justificação para uma grande parcela de situações, algumas delas incompatíveis com princípios básicos como o de culpabilidade ou com as regras de Direito Penal no tempo. A teoria da actio libera in causa promove uma distensão indevida da imputação penal que visa a não mais que suprir de modo prejudicial ao réu uma lacuna de imputação.

Esses problemas que derivam da aplicabilidade da actio libera in causa podem ser resolvidos, todavia, não apenas pelo desenvolvimento do conceito de culpabilidade, mas mediante a adoção de um adequado conceito de ação.

A adoção de um conceito significativo de ação permite uma atribuição adequada de responsabilidade nos casos típicos em que o autor se põe em estado de inimputabilidade para a comissão de delitos sem que seja necessário recorrer à teoria da actio libera in causa e, ao mesmo tempo, sem incorrer em uma inadequada extensão do alcance da categoria da culpabilidade, que termina por conduzir à referida e indesejada distensão das regras de imputação.

O que se pretende com este breve trabalho é não mais que situar de modo geral os principais problemas do uso da teoria da actio libera in causa e analisar as soluções provenientes da adoção de um conceito significativo de ação. Entretanto, convém ressalvar que não existe, aqui, nenhuma pretensão de oferecer a cura completa do mal tratado, senão simplesmente oferecer uma via teórica que se aponta como mais lógica em favor de uma preservação do sistema de garantias penais.

1. A ACTIO LIBERA IN CAUSA

2.1. A Inimputabilidade por Estados de Inconsciência. Contornos Gerais do Campo de Incidência da Teoria da Actio libera in causa

Como é de curial sabença, ademais da ação típica e antijurídica, a responsabilidade penal demanda, em princípio, a existência de um sujeito culpável. Para que se possa afirmar a existência de culpabilidade, é necessária uma análise dos seus elementos, com especial atenção à imputabilidade, que se costuma definir sinteticamente como a capacidade de compreender o caráter ilícito do fato cometido e de determinar-se de acordo com essa compreensão.

Em primeiro lugar, convém destacar que a hipótese envolve não só os estados de intoxicação provocados pela ingestão de álcool, mas também de qualquer outra substância capaz de desenvolver no sujeito um estado de inconsciência. Consideram-se causas de inimputabilidade as situações de inconsciência de modo geral, independentemente de sua origem, sendo que entre elas aparece a intoxicação por consumo de álcool ou outras substâncias estupefacientes como a mais frequente, ademais, como a causadora de problemas de maior complexidade.

De outro lado, as situações que estarão compreendidas no âmbito de estudo da actio libera in causa excluem as hipóteses de intoxicação involuntária, que, nas palavras de Soler, “é a que se produz pela ingestão de uma substância cujo efeito era ignorado, ou por uma situação patológica desconhecida pelo sujeito ou pela maliciosa ação de um terceiro[1].”

Para Ujala Joshi Jubert, que desenvolveu amplamente essa questão, a

expressão actio libera in causa, faz referência a aquelas situações nas que o sujeito lesiona um bem jurídico sendo penalmente irresponsável (geralmente, inimputável ou incapaz de ação). Acontece, não obstante, que com anterioridade à lesão do bem jurídico ele mesmo há provocado a situação de isenção da qual se beneficia[2].

Convém, pois, concentrar a análise nos supostos de intoxicação voluntária, na qual o indivíduo se coloca em estado de inconsciência meramente com o propósito de embriagar-se, ou quando simplesmente ingere reiterada e imprudentemente substâncias capazes de gerar aquele estado, convergindo a uma embriaguez não prevista. E nos supostos de embriaguez predeterminada, na qual o sujeito deliberadamente se embriaga com o fito de consumir seus freios inibitórios com relação à prática delitiva.

Em todas essas situações, o sujeito pratica uma ação livre e consciente que consiste em embriagar-se. Depois, em estado de inconsciência, comete o delito com todos os seus elementos objetivos.

A teoria da actio libera in causa se ocupa de justificar a existência de responsabilidade penal nessas hipóteses, malgrado o fato tenha lugar em situação de inimputabilidade.

2.2. Breve Análise das Origens Históricas do Instituto

Os estudos doutrinais, em geral, costumam situar as origens da teoria da actio libera in causa nas proposições de Aristóteles, concretamente na Magna Moral, a qual expressa que

Sempre que por ignorância se cometa algum delito, não se faz voluntariamente […], a não ser que o que o cometa seja a causa da ignorância… , como sucede com os ébrios, os quais se produzem danos causam injúria, pois eles foram a causa da ignorância[3].

Do exposto, deduz o filósofo que ao autor de um crime, nessas condições, deveria impor-se uma pena pelo fato cometido e outra mais pela embriaguez. Assim, foi admitido pelo legislador grego de então, conforme Aristóteles narra em Ética a Nicômaco[4].

Posteriormente, na Idade Média, o Direito canônico aplicava a doutrina de Santo Agostinho que era partidário de castigar somente a embriaguez, por entender que era o único ato voluntário cometido nessa cadeia de acontecimentos, e constituía, em si mesmo, a causa final da conduta delitiva. Santo Tomás de Aquino[5]  afirma: “ebrietas voluntaria insua causa non excusatur totaliter a peccato, nec totaliter excusat sequens peccatur“. Essa formulação passou por distintas etapas até alcançar o perfil e aprofundamento doutrinário de hoje.

Como assinalam Frederico Marques[6]  e Assis Toledo[7] , foi no período dos jurisconsultos práticos italianos que se elaborou a formulação que conhecemos hoje em dia.

Assim, já dizia Bonifácio de Vitalinis que o ébrio não pode ser castigado pelo delito cometido, salvo nas hipóteses de embriaguez voluntária. No mesmo sentido, Farinaccio afirmou que não deveria sofrer sanção o sujeito autor de um delito em estado de embriaguez, em que não existe dolo nem culpa. Porém, se o sujeito costuma praticar delitos quando se encontra ébrio e não evita embriagar-se, voltando a cometê-los, deve-se impor uma pena a ele.

Aí já se identificam dois pontos-chave. Em Vitalinis, a existência de diferentes situações de embriaguez conforme suas origens, em Farinaccio, apesar da perigosa ideia de punição, segundo o comportamento no qual se identificam ecos de um Direito Penal de autor, se vê claramente a identificação de ausência de culpabilidade no momento do delito.

Mais tarde, Carrara, Pessina, Manzini e Maggiore também estudaram o tema, porém o fizeram tendo em conta somente as hipóteses nas quais o sujeito buscava de propósito um estado de inconsciência para cometer os delitos – a embriaguez preordenada.

De qualquer forma, ainda que se possam apontar essas raízes históricas do instituto da actio libera in causa, o fato de que os estudos variaram muito em termos de abrangência e hipóteses de aplicação do referido instituto, de modo que acudir ao passado não proporciona plena segurança em relação a uma precisão conceitual. De consequência, a doutrina até hoje não é unânime na hora de definir o significado e tratamento que a actio libera in causa recebeu em suas primeiras formulações[8] .

2.3. Os Contornos da Actio libera in causa na Atualidade

As “ações livres em sua causa” seriam o que justifica a responsabilidade penal. É dizer, se reconhece que o sujeito, quando pratica o delito, não é imputável, porém, se justifica a cominação de responsabilidade penal pela liberdade de ação que ele teve nas origens dessa autoprovocação de uma inimputabilidade.

Quanto ao âmbito de incidência, para alguns autores, a actio libera in causa somente se relaciona com as condutas nas quais o sujeito se põe deliberadamente em estado de inimputabilidade com o propósito de cometer um delito (intoxicação preordenada). Outros aplicam a teoria da actio libera in causa a todas as condutas cometidas pelo sujeito que se intoxica dolosa ou culposamente, independentemente de existir uma prévia intenção direcionada à prática delitiva. Nesses casos, atribui-se responsabilidade penal pelo fato cometido em estado de inconsciência, atendendo à livre escolha que o sujeito teve ao intoxicar-se ou embriagar-se.

Para Joshi Jubert[9] , o conceito que se adota de actio libera in causa tem estreita vinculação com o âmbito que a ele se atribui. Assim, quanto mais amplo seja o conceito manejado, maior será o espaço regulado pelo Direito Penal. Nesses termos, uma concepção extensiva oferece Peña Cabrera:

Cuando hablamos de la actio libera in causa, básicamente se relaciona con la grave alteración de consciencia antes examinada, que en sus consecuencias eximentes se producirían siempre que no haya sido «buscado de propósito para delinquir».

[…] es necesario precisar que la realización de la actio libera in causa puede ser dolosa o culposa: la primera forma, es la circunstancia por la que el agente se coloca conscientemente en estado de inimputabilidad, con la finalidad de cometer posteriormente, en el mismo estado, una acción delictiva. […]

Hay actio libera in causa culposa cuando la madre que conoce su mal sueño coloca a su hijo recién nacido en su cama, ahogándolo al darse vueltas en el lecho mientras duerme, o en el caso del automovilista que se embriaga y al conducir su vehículo causa un accidente mortal.

Es evidente que en este supuesto la atribución del hecho realizado durante el tiempo de inimputabilidad se retrotrae al estado anterior, y, conforme sea el contenido subjetivo de este acto, se imputará a título de dolo o culpa[10] .

Assim também opinava Mezger, o qual, mesmo tendo apontado a necessidade de coincidência entre a imputabilidade e o tempo da execução da ação, entendia que isso não impede

o castigo das chamadas actio libera in causa. Por tais devem entender-se aquelas ações nas que o sujeito estabelece a causa decisiva em um momento em que é imputável, enquanto que, ao contrário, sua conduta corporal só se desenvolve em um tempo em que sua imputabilidade está ausente[11] .

Em sentido contrário, adotando una postura restritiva do conceito, opina Cezar Bitencourt que:

A actio libera in causa, como já referimos, fundamenta a punibilidade de ações praticadas em estado de embriaguez não acidental. No entanto, a actio libera in causa não abrange aquelas situações em que o agente quer ou imprudentemente se embriaga sem prever ou poder prever a ocorrência de um fato delituoso. Nelas o que é livre na causa não é a ação criminosa, mas somente a embriaguez. Poderá o agente praticar um ilícito penal em estado de embriaguez, que era absolutamente imprevisível, no momento ou antes da embriaguez. E quando há imprevisibilidade não se pode falar em actio libera in causa, diante da impossibilidade de se relacionar esse fato a uma formação de vontade contrária ao Direito[12] .

De qualquer modo, ainda que a segunda opinião – mais restritiva – apresente tintas menos gravosas, não consegue, tampouco, se livrar do estigma de estar punindo alguém que, ao tempo em que cometia a ação, segue sendo induvidosamente inimputável. Ainda que se justifique pela actio libera in causa, somente a punição aos autores que deliberaram pela prática criminosa previamente ao próprio ato de embriagar-se,não se pode negar que se trata de uma construção artificial.

2.4. Críticas à Utilização da Actio libera in causa

Há autores que fazem restrições à extensão da aplicabilidade da teoria da actio libera in causa, sem negar sua aplicação. Nesse contexto, explica Francisco de Assis Toledo:

[…] parece-nos que, à luz do pensamento penalístico moderno, pode-se ver nos dispositivos do art. 28, incisos e parágrafos, do Código vigente, com boa técnica redigidos, um conteúdo atual, que não conduza a punir como doloso um resultado que só possa ser atribuível a título de culpa, ou – o que seria pior – a se punir pelo só resultado quem dele não participa sequer culposamente. É que os preceitos em causa devem ser interpretados, hodiernamente, em conjugação com o princípio da culpabilidade[13] .

No mesmo sentido, referindo-se especificamente à legislação brasileira, Juarez Cirino dos Santos[14]  observa que

o princípio da culpabilidade determina a seguinte interpretação do art. 28, II, do Código Penal: a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal, mas a imputação do resultado por dolo ou por imprudência depende, necessariamente, da existência real (nunca presumida) dos elementos do tipo subjetivo respectivo no comportamento do autor.

O perfil da construção legislativa brasileira a respeito do tema tem sua origem nas ideias de Nélson Hungria[15]  para quem, mesmo nos supostos de embriaguez voluntária ou culposa, responderá o sujeito segundo o elemento subjetivo do delito cometido, em razão da existência de uma vontade residual que dirige a atividade ilícita. Entende que a embriaguez não elimina completamente o discernimento e, portanto, deve ser reconhecida a responsabilidade penal de acordo com o elemento subjetivo próprio do delito praticado.

Basileu Garcia[16]  criticou a postura de Hungria por não perceber relação psíquica entre a deliberação de embriagar-se e a disposição de cometer ilícitos. Segundo ele, trata-se de um excesso inadmissível atribuir responsabilidade penal por delito doloso àquele que se embriaga culposamente e uma vez embriagado comete lesões corporais dolosas. Para o referido autor, a culpabilidade de um criminoso nessas condições não pode ser equiparada à do sujeito que tem plena consciência do delito que pratica. A crítica procede absolutamente.

De outro lado, também se tem afirmado que a interpretação mais omnicompreensiva da actio libera in causa revela uma construção muito próxima do odioso princípio versare in re ilicita[17]. Nesse sentido Zaffaroni e Pierangeli fazem uma advertência especificamente dirigida ao cenário científico penal brasileiro, ao comentarem:

Embora, de uma maneira geral, o princípio do versari in re illicita seja rejeitado em nosso direito penal, há algumas manifestações dele que são aceitas por um setor da jurisprudência e uma minoria da doutrina e que mesmo o Código Penal parece aceitar em razão da obscuridade das suas disposições. A forma mais comum em que se introduz o princípio é o caso da embriaguez alcoólica, em que se pretende que aquele que comete um ato típico e antijurídico (um injusto) em estado de completa (inimputabilidade, ou seja, incapacidade de culpabilidade, ver Capítulo XXX) deve ser responsabilizado pelo injusto cometido, sempre que o estado de embriaguez tenha sido atingido voluntariamente pelo autor, e não por erro ou acidente[18] .

Ujala Joshi Gubert[19]  procura assinalar diferenças entre as duas situações ao afirmar que nos supostos de versari in re ilicita a ação inicial não cria o risco típico e não há nenhuma conexão psicológica do autor com o resultado, posto que não o deseja, não há previsão nem possibilidade de sua previsão.

Segue mais além na crítica, Cezar Bitencourt[20] , afirmando que no Direito Penal brasileiro a responsabilização criminal dos indivíduos que se embriagam culposamente constitui menos uma eleição dogmática que uma medida de política criminal, visando inibir a embriaguez.

Entretanto, todas essas críticas se dirigem à extensão da utilização da actio libera in causa. Na verdade, a crítica é válida não apenas desse ponto de vista, como tem relação com os problemas que contém sua própria essência. A actio libera in causa é, em si, uma teoria que aparece com o único objetivo de justificar uma imputação que não é condizente com o grau de imputabilidade do sujeito no momento da ação. Nesse sentido, é correta a observação de Cezar Bitencourt, pois se revela claramente que se trata de uma construção que guarda um sentido político criminal e não dogmático.

A esse respeito, Cobo del Rosal e Vives Antón começam por comentar que o “tempo do delito, a efeitos da imputabilidade ou inimputabilidade, é o tempo da ação[21] .” E, portanto, entendem que “O reprovado no juízo de culpabilidade é a execução do injusto típico. Por isso, a capacidade de culpabilidade deve ser afirmada e medida ao mesmo tempo da fase executiva do fato, isto é, ao tempo da ação”[22] .

A partir dessas considerações, pode-se perceber que a admissão das actio libera in causa passa, necessariamente, por admiti-las como exceções à regra, uma vez que em casos que a imputabilidade se mede em um momento anterior, mais precisamente no momento em que se produz a inimputabilidade.

Cobo del Rosal e Vives Antón oferecem uma distinção entre as hipóteses abrangidas pela teoria, sustentando que são distintas as condições da ” actio libera in causa” dolosa o culposa[23] . Na primeira, segundo assinalam, estão compreendidas as ações em que o sujeito “utiliza a si mesmo como um mero instrumento material na comissão do delito”[24], ou seja, o sujeito planeja a prática delitiva e se põe em situação de inimputabilidade justo para cometê-la; enquanto que, na segunda, o sujeito, imprudentemente, se embriaga ou intoxica e depois comete um ato delitivo sem que o houvesse planejado.

Muñoz Conde[25]  com sua habitual clareza de expressão destaca o ponto nodal do problema quando refere que todos os elementos do delito são analisados com referência ao momento de sua execução, sendo que nas hipóteses de actio libera in causa, a imputabilidade se refere à ação precedente à execução do delito, consistindo, assim, em uma exceção. Essa exceção, na verdade, constitui uma afronta ao Direito Penal limitado pelo princípio de legalidade. Nesse sentido, concorre a precisa crítica de Zaffaroni e Pierangeli[26] .

De qualquer modo, as disposições legais vigentes hoje na Espanha (art. 20, § 1° e § 2° do Código Penal), assim como as do Brasil (art. 28, inciso II, § 1o e § 2o do Código Penal) sobre esse extremo, admitem a inclusão dos supostos de actio libera in causa como fontes de responsabilidade penal, já que consideram que ela pode ser contemplada como início da realização do correspondente tipo de injusto[27].

Como se pode perceber, ainda que identificados os problemas de origem, em geral, a legislação, acompanhada pela doutrina, costumam admitir a aplicação da actio libera in causa na medida em que não encontra outro mecanismo tecnicamente mais adequado para justificar a necessidade político criminal de responder a esses casos.

2.5. Uma Interpretação Alternativa da Actio libera in causa

Em qualquer caso, parece correto tentar apresentar soluções práticas para as situações em que se comete um delito, quando no momento de sua comissão não há nenhuma compreensão, por parte do autor, sobre o caráter ilícito do fato que pratica, sendo ele próprio, o autor, a causa da intoxicação. Inclusive porque a sociedade costuma desvalorar o próprio ato de intoxicar-se ou embriagar-se. Uma vez que ao sujeito responsável de tal delito não poderia lhe reconhecer a responsabilidade penal, construiu-se uma teoria que pudesse justificar a sua exigência. Essas são induvidosamente as razões de ordem prática que impõem a utilização da actio libera in causa.

Para Cezar Bitencourt, a melhor solução estaria em admitir a regulação dos delitos cometidos em estado de inimputabilidade gerado pela intoxicação voluntária ou culposa, de acordo com uma análise adequada do elemento subjetivo na fase livre da ação, ou seja, no momento do ato de intoxicação ou embriaguez[28]. Sendo assim, a consideração do elemento subjetivo do tipo deveria retroagir ao momento da chamada ação livre e corresponder a ele. Nesse caso, induvidosamente haveria uma certa restrição da amplitude de aplicação da actio libera in causa. Porém, uma orientação assim não está isenta de problemas, na medida em que pode gerar tanto resultados mais brandos, v.g. converter uma lesão dolosa em culposa por se tratar de embriaguez culposa, como também pode gerar resultados mais graves, v.g. fazer com que responda por homicídio doloso o indivíduo que se embriaga com o firme propósito de, nessa condição, disparar sua pistola contra um ancião e, após a ingestão de álcool, se arrepende e desiste da ação, todavia, por sua situação de embriaguez, tropeça e cai sobre o ancião, derrubando-lhe e provocando-lhe a morte com a queda.

Ademais, de qualquer modo, segundo os conceitos tradicionais de ação, ainda esta proposta trataria de valorar a ação fora do tempo de sua ocorrência, o que implicaria a utilização da teoria da actio libera in causa, não afastando, em absoluto a violação das regras de direito penal no tempo.

2.6. Substituição da Teoria da Actio libera in causa. Desenvolvimento dos Conceitos Elementares do Crime

Se é que se pretende negar a aplicação da actio libera in causa em razão de suas contradições com a teoria do delito, situadas principalmente na necessidade de congruência temporal da ação a que se imputa responsabilidade e a imputabilidade ou, como expressam Muñoz Conde e García Arán[29], “capacidade de culpabilidade”, cumpre buscar um caminho que leve a soluções tão adequadas como as que provêm dela. Assim, dogmaticamente, uma solução deve passar pelo trabalho nos campos em que aparece o conflito, ou seja, no que se refere aos elementos “ação” e “culpabilidade”.

Em primeiro lugar, pode-se assinalar que uma das possibilidades para tentar resolver o problema é o desenvolvimento do conceito de culpabilidade, trabalho realizado por María del Mar Díaz Pita[30], em sua análise das teorias de Neumann a partir da ideia de incongruência temporal entre a ação realizada de modo consciente e o resultado que justifica a resposta penal. Porém, também se pode questionar a validez e inclusive a necessidade da actio libera in causa, tendo como ponto de partida outro elemento do conceito de delito. Além da culpabilidade, trata-se de um problema relativo ao conceito de ação, tendo em conta que se poderia dizer que no momento em que o sujeito se embriaga não está realizando nenhum ato de execução criminal, e sim um ato preparatório, portanto, não punível.

Nesse sentido, é ilustrativa a lição de Heinz Zipf, em sua atualização da obra de Reinhart Maurach, na qual afirma:

La actio libera in causa no sólo es un problema de exclusión de capacidad de imputabilidad, aun cuando su campo de aplicación practica más importante reside en este problema; al contrario, objeto de referencia idóneo de la actio libera in causa es todo elemento constitutivo del delito, es especial la propia capacidad de acción [.]

Ejemplo: La enfermera que ingiere un fuerte dosis de somníferos y que, en consecuencia, duerme profundamente en el instante en que debía suministrar la correspondiente inyección a un paciente, no sólo se ha hecho incapaz de imputabilidad, sino incluso incapaz de acción[31].

Assim, o estudo da ação constitui um importante ponto de referência para a crítica da actio libera in causa. Dependendo do conceito de ação adotado, é possível, inclusive, prescindir de tal teoria.

1. O CONCEITO SIGNIFICATIVO DE AÇÃO COMO BASE PARA A NEGAÇÃO DA TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA

As dificuldades na aplicação da teoria da actio libera in causa não provêm somente de sua artificialidade senão também da construção dogmática clássica da ação. O problema é que a atribuição de responsabilidade penal ao autor provém do reconhecimento desua culpabilidade. A culpabilidade deve ser reconhecida no momento em que o agente realiza a ação delitiva. Entretanto, nesse momento, na hipótese em apreço, não existe imputabilidade.

Desde o positivismo até o modelo finalista, o manejo do conceito de ação não pode livrar-se da influência das ciências naturais, logo, a valoração que deve ser considerada sempre é a da ação representada pelo momento do ato delitivo. Seria inoportuno percorrer todo o caminho de discussão havido em torno do conceito de ação, desde a famosa guerra entre causalismo/finalismo, até as mais modernas aportações, como os conceitos negativos ou o conceito personalista de ação. Basta com que seja referido o fato inarredável que em todas essas construções, a situação sob análise deparou-se com o mesmo impasse, qual seja o de atribuição de responsabilidade fora do tempo da ação. Isso em decorrência de que todos esses conceitos não foram capazes de desvincular a ação de sua expressão externa, material e naturalística (assim entendida como nas ciências naturais).

O conceito significativo de ação, desenvolvido principalmente por Tomás Salvador Vives Antón e George P. Fletcher, que preferem chamá-lo de “Teoria intersubjetiva da ação”, por considerar a ação de modo global, ou seja, desde o ponto de vista do seu significado tem, efetivamente, melhores condições de aportar uma solução mais adequada a estes supostos.

3.1. O Que é o Conceito Significativo de Ação

Muñoz Conde, ainda que expressamente partidário do conceito de ação proposto por Roxin – “manifestação da personalidade[32]” -, não se furta a admitir que às vezes se faz necessário recorrer “a valorações que dotam de sentido a ação; mas essas valorações dependem, em realidade, do contexto em que a ação se realiza[33]. “Essa análise contextual constitui justamente o cerne do conceito significativo de ação. Ademais, o eminente professor ibérico conclui que o conceito de ação é “produto de uma valoração, consequência da intersubjetividade e da comunicação entre as pessoas, é o que lhe dá, em última instância, seu significado[34]. “Como exemplo, situa “os atos de falar: o importante não são as palavras, nem os gestos em si, senão o significado que se lhes atribui”. Nesse ponto, suas ideias são coincidentes com as de Fletcher.

Os estudos de George P. Fletcher, partindo de uma interpretação dos trabalhos de Welzel, apontam para um conceito significativo de ação que, se de um lado não propõe uma radical alteração da dogmática penal como a conhecemos, de outro, se ocupa emafastar o conceito de ação de seu correspondente natural, abrindo um novo campo de interpretação para a teoria geral do delito.

Fletcher começa por sustentar que há uma questão de fundo no Direito Penal que é a decisão de como interpretar as pessoas acusadas de delitos se os tratamos como sujeitos ou como objetos. Observa ainda que “os sistemas jurídicos variam segundo a atitude que mostrem a respeito dos acusados e condenados por um delito.”[35]

Com isso, se opõe principiologicamente às considerações de Jakobs, cujo sistema é centrado na norma, deixando ao indivíduo um papel secundário.

Fletcher desenvolve seu raciocínio fazendo uma breve análise sobre as ideias dominantes a respeito do conceito de ação para concluir pela necessidade de percepção do significado[36]. Diz que a ação foi primeiramente identificada com o movimento corporal para, logo depois, agregar-lhe o componente da voluntariedade. Porém, desde aí começam os problemas, pois cumpre identificar quando exatamente está presente a vontade. Para isso, costuma-se admitir que essa vontade somente é perceptível quando o sujeito efetivamente atua, o que conduz a um círculo vicioso.

A proposta consiste na composição do conceito de ação humana, e se faz a conjugação de dois fatores: um alto grau de contextualização na percepção da conduta e uma «compreensão humanista»[37] que substitua a ideia de «explicação» do conceito. Assim, conclui que o conceito de ação demanda a compreensão humanista de seu significado contextualizado, cujas bases já foram ofertadas pelo próprio Welzel.

Nesse aspecto, a questão da “compreensão da ação” é largamente trabalhada por Vives Antón. A característica principal da proposta de Vives Antón é seu fundamento filosófico distinto das posturas finalistas e funcionalistas, nas quais tenta, assim como Fletcher, demonstrar que a ação não pode constituir um conceito simplesmente ontológico nem normativo, senão ser compreendida na relação comunicativa. A ação deixa de ser um objeto apto à descrição para ser algo apto à compreensão. Na palavra de Martínez-Buján Pérez, “passou-se a entender de uma forma diferente: não como algo que os homens fazem, mas como o significado do que fazem; não como um substrato, mas como um sentido”[38].

Para Vives, definitivamente a ação não pode mais ser considerada “como substrato conductual suscetível de receber um sentido, senão como sentido que, conforme um sistema de normas, pode atribuir-se a determinados comportamentos humanos”[39]. Aprofunda a questão no âmbito da filosofia para por em destaque o significado da linguagem na determinação da ação, o que o leva a concluir pela substituição da ação como categoria base do sistema, é dizer, como elemento primário da teoria do delito. Propõe, então, a substituição da ação típica pelo tipo de ação como categoria referencial para a construção da dogmática penal. Com isso, Vives passa a tratar não mais de uma ação típica senão de um tipo de ação. Ademais, assim como Fletcher, opõe ações e fatos, sendo que para Vives apenas as ações são dotadas de significado e somente os fatos são descritíveis.

Para Fletcher[40], aos sucessores de Welzel preocupou mais intensamente as consequências de sua teoria em outros âmbitos, ainda que o próprio jurista alemão insistia que seu principal interesse consistiu no estabelecimento de uma nova concepção de ação. Isto é, mais que negar simplesmente a ação mecanicista, consistente em mero «movimento corporal voluntário» adicionando o «domínio da vontade final», Welzel abriu uma nova fronteira à percepção e compreensão do propósito do agente.

Welzel percebeu que o homem atuava com uma finalidade, mas o essencial desse argumento é o fato de que se pode perceber a intenção e não o fato de que dita ação contenha um propósito. Em realidade, segundo Fletcher[41], nesse ponto é onde os trabalhos de Welzel “coincidem com outras tendências da moderna Filosofia”, como os postulados de Wittgenstein.

O que é relevante não é apenas o elemento subjetivo final presente na ação delitiva, senão melhor ainda o conjunto de fatores que produzem uma percepção e compreensão dos propósitos do sujeito. Os elementos subjetivos que reconhecemos na ação têm origem em uma multiplicidade de atos sequenciais produzidos sob um determinado contexto. Na verdade, é da percepção e compreensão do global das circunstâncias relativas ao fato de onde se deduz sua qualidade final.

Assim, o essencial não é explicar o que se entende por ação, senão apreender “a linguagem do propósito”[42], ou ainda melhor, “aprender quando as circunstâncias nos permitem dizer que alguém quis golpear a outro e não simplesmente dizer que o golpe foi acidental ou foi dado distraidamente”[43]. O importante da aportação welzeliana foi impelir à percepção das circunstâncias que juridicamente são traduzidas nos elementos do delito.

Em consequência, no âmbito do Direito Penal, há que se considerar a conduta em seu aspecto global, não como ato isolado, senão como um conjunto de atos sucessivos, cuja ordenação produz a ação. Veja-se que há uma clara distinção entre ação e ato, em que este último é apenas parte da primeira. O que é relevante não é só o elemento subjetivo final presente na ação delitiva, mas sim o conjunto de fatores que produzem uma percepção e compreensão dos propósitos do sujeito. Os elementos subjetivos que reconhecemos na ação tem origem em uma multiplicidade de atos sequenciais produzidos sob um determinado contexto. Em verdade, é da percepção e compreensão do global das circunstâncias relativas ao fato que se deduz sua qualidade finalista.

Assim, por exemplo, o condutor de um veículo que imprudentemente faz uma ultrapassagem em local proibido e perde o controle de seu conduzido vindo a chocar-se com o que vem em sentido oposto ao tentar desviar um animal que subitamente invade a pista, o relevante é a ação de conduzir como um todo e não o ato reflexo involuntário que é tão-somente uma parte da ação global. Se o centro de atenções, para efeitos penais, fosse o ato isolado, um ato reflexo não seria capaz de gerar responsabilidade. Analisada a ação de modo global, percebe-se claramente a responsabilidade penal derivada da imprudência.

O mesmo se nota no exemplo oferecido por Muñoz Conde e García Arán[44] no sentido de que

se alguém conduz a velocidade maior que a permitida e, ao adentrar um a curva perigosa perde o controle do seu veículo ao tratar de espantar com a mão um inseto que entrou pela janela aberta e lhe picou o rosto, o que importa para efeito de responsabilidade penal é a ação de conduzir como um todo e não o ato reflexo de espantar o inseto. O mesmo ocorre com pisar na embreagem do veículo, acelerar e arrancar, que são pequenos atos que compõem o global da ação de dirigir.

Nesse caso, tem-se em conta não apenas o agente e a expressão naturalista de sua conduta, mas a análise de todo o contexto em que se produz a ação, envolvendo objeto e sujeito e fixando-se justamente na inter-relação entre eles. Na verdade, o que se faz é tentar uma compreensão humanista do fenômeno da ação pela consideração em seu âmbito do contexto geral, em que tem lugar o fato que se põe à apreciação do Direito Penal. Assim, esses elementos circundantes da ação servem para sua percepção e compreensão mais que para sua explicação social.

Tanto é que na medida em que alteramos as circunstâncias, uma mesma ação tem distinta interpretação. Se imaginarmos um indivíduo que aborda outro na rua, apontando-lhe com um facão, perguntando ao seu interlocutor: – “o que você quer?”, certamente pensaremos que se trata de um assalto ou uma briga. Sem embargo, a mesma situação ocorrendo no supermercado, onde o indivíduo com o facão está atrás do balcão de frios, vestido com um avental branco e seu interlocutor do outro lado, na fila para comprar carne, perde completamente qualquer relevância penal. O mesmo demonstra Fletcher, com seu conhecido exemplo do guarda do Palácio de Buckingham[45].

Fletcher valora a ação com os elementos circundantes, na busca de sua compreensão humanista, é dizer, na busca do significado que tal ação comunica. Com isso, sustenta seu conceito tão longe da ideia ontológica de ação quando da ideia de fundo normativo. Situa sua ação na compreensão, na transmissão de sentido que produz a inter-relação entre sujeito e objeto.

É claramente perceptível que a ação somente pode ser compreendida, portanto, valorada jurídico penalmente, de um ponto de vista global, ou seja, incluindo todas as circunstâncias das quais se cerca.

Em conclusão, a ação desde um conceito significativo é um conjunto de atos que demanda compreensão e não descrição, em que todos os aspectos e circunstâncias em que se desenvolve essa ação devem ser levados em conta.

A partir dessa concepção resta claramente identificado um desvalor de ação merecedor de reprovação penal compreendido já não em um único ato, mas no global da conduta delitiva.

3.2. As Implicações no Campo da Actio libera in causa Pela Adoção do Conceito Significativo de Ação

O conceito significativo de ação estabelece clara vantagem para a solução dos casos nos quais a doutrina tradicional costuma utilizar a teoria da actio libera in causa, fazendo prescindir de seu emprego. Isso ocorre porque aquela teoria foi desenvolvida, como já vimos, com o propósito claro de justificar a imposição de responsabilidade penal a um sujeito que pratica uma ação em estado de inimputabilidade e que colocou previamente nesse estado. Na verdade, não existe congruência entre o momento do ato punível e a capacidade de culpabilidade do sujeito. Responsabiliza-se o agente, na verdade, por sua embriaguez anterior. É difícil não se lembrar, com o uso dessa formulação, do “lado negro” do Direito Penal de autor, já que se buscam os fundamentos justificadores da imposição de responsabilidade penal no ato de intoxicar-se, uma ação que, por si só – salvo exceções como as de uso de drogas -, não é contrária ao Ordenamento jurídico, ainda que não aprovada moralmente.

Quando se parte da adoção do conceito significativo de ação se torna mais amplo o espectro de atos que se deve ter em conta para a exata compreensão da ação. Assim, nos casos de delitos cometidos por pessoas que previamente se embriagam, há que se considerar o ato de ingestão de álcool – por exemplo – como um ato que faz parte da ação toda e que, portanto, influi na atribuição de responsabilidade.

Com isso, conforme sublinham Muñoz Conde y García Arán, “o conceito de ação também pode incluir atos concretos realizados inconscientemente ou movimentos reflexos, sempre que sejam elementos integrantes de una ação que globalmente considerada esteja controlada pela vontade.”[46]

Temos assim que o ato de colocar-se deliberadamente em estado de embriaguez com a finalidade de librar-se dos freios de consciência para matar alguém e depois o ato de matar, compõem um todo da ação punível, o que torna o sujeito responsável dolosamente pela conduta, bem assim, nos supostos em que o sujeito, culposa o dolosamente, se embriaga (um ato), mas não planeja, nem sequer pensa na possibilidade de realizar um delito em seguida, porém vem a cometê-lo (outro ato), serão analisados como uma só ação, caso a caso, no âmbito que começa na imprudência e termina no dolo eventual.

A esses casos, ainda, cabe atribuir-lhes responsabilidade penal, nas palavras de Muñoz Conde e García Arán, não em razão da

ficção de considerar relevante a ação precedente (actio libera in causa) a qual, na verdade, se trata de una parte da mesma ação que, globalmente considerada, permite integrar também nela o que em um momento determinado não é controlado diretamente pela vontade[47].

Finalmente, importa sublinhar que as soluções proporcionadas por este conceito ademais de razoáveis, dispensam, de todo, a adoção da actio libera in causa como suporte teórico.

Esses resultados são reconhecidamente positivos, pois se afasta definitivamente uma formulação antiquada cujas origens, por sua incerteza, não permitem sua concreção conceitual. E de outro lado, também impede qualquer conexão com as ideias de versare in re ilicita.

A adoção do conceito significativo de ação faz que seja tomada em consideração para efeitos de atribuição de responsabilidade penal tão-somente a ação presente, na qual se busca identificar a presença de culpa ou dolo em uma relação global, porém direta com o fato cometido.

3.3. Do Controle em Relação à Possível Ampliação do Conceito de Ação

É possível contra-argumentar que o conceito significativo de ação torna mais ampla a ideia de ação, porém, isso só não a invalida como referência, pelo contrário, pode ser fonte de uma maior segurança jurídica e, ao mesmo tempo, responder mais adequadamente a um ponto de vista político-criminalmente correto.

Claro está que o tema mereceria consideração própria, o que certamente desbordaria os limites estreitos do presente artigo. Assim, cumpre limitar os comentários a umas breves linhas a respeito de que não deve subsistir nenhum temor de que a adoção de um conceito significativo de ação implique uma ampliação desmesurada da imputação.

Em primeiro lugar, porque desde há muito o conceito de ação deixou de exercer um papel dogmático de eixo do sistema jurídico-penal, para cumprir meramente uma função delimitadora negativa. Com isso, trasladou-se a importância do tema para outras esferas como a imputação objetiva, a teoria do risco e as questões atinentes à proteção de bens jurídicos como fundamento de tipicidade e antijuridicidade materiais.

Assim, resta claro que a adoção de um conceito significativo de ação termina por impelir necessariamente à adoção de uma perspectiva sistemática restritivamente compensatória nos âmbitos de valoração com vistas a compensar a amplitude da abordagem da ação, e isso ocorre justamente com a consideração a respeito da missão do Direito Penal no sentido da proteção de bens jurídicos. É dizer, para uma justa e adequada sistematização penal que implique a adoção de um conceito significativo de ação, torna-se imprescindível a referência ao bem jurídico, pelo que, culmina sendo gerado um sistema tanto mais garantista quanto foge de uma referência exclusiva à pretensão de obediência à norma. Isso, de consequência, invalida qualquer concepção de Direito Penal que prescinda do bem jurídico como fonte de referência.

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sistematicamente, o que se pretende mostrar neste pequeno ensaio é o seguinte. A actio libera in causa foi uma teoria elaborada com o propósito de justificar uma situação que à prima facie seria insustentável em relação com a aplicação da teoria geral do delito dado que não se poderia atribuir responsabilidade penal sem ter em conta a inimputabilidade do agente no momento do fato. Como consequência, parece renovado o princípio versare in re ilicita que é uma construção pouco compatível com um Direito Penal democrático.

Além disso, a origem incerta e as distintas concepções dessa teoria levaram a seu uso ampliado e diversificado, fazendo aumentar a incerteza de suas limitações. Os problemas da actio libera in causa se relacionam não apenas com a culpabilidade senão, principalmente, com a própria ação.

O desenvolvimento das teorias da ação desembocou em matizações finalistas que tiveram em comum a admissão de fatores valorativos ligados à própria ação. Desses novos conceitos de ação, destaca-se o conceito significativo como o que melhor resolve algumas das intrincadas questões de seu âmbito.

Entre as questões que o conceito significativo de ação resolve, situam-se os casos de exigência de responsabilidade penal em supostos de ausência de capacidade de culpabilidade por aplicação da teoria da actio libera in causa.

A consequência é que se pode dispensar a aplicação da actio libera in causa, pois os supostos aos quais seria aplicável se resolvem antes no campo da ação. Com ele, se afasta em definitivo a possibilidade de produzir conflitos com os princípios de Direito Penal ou situações conectadas ao versare in re ilicita.

Nota do editor: Texto publicado na Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 4, jan./jun. 2011

REFERÊNCIAS

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[1] SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino, v. 2. Topográfica Editora Argentina: Buenos Aires, 1976, p. 55.

[2] JOSHI JUBERT, Ujala. La doctrina de la «actio libera in causa». Ausencia de acción o inimputabilidad provocadas por el sujeto. J. M. Bosch Editor S.A.: Barcelona, 1992, p. 13.

[3] Cf. Idem, p. 34.

[4] “Todo ello parece estar confirmado tanto por los individuos en particular, como por los propios legisladores: efectivamente ellos castigan y toman represalias de los que han cometido malas acciones sin haber sido llevados por la fuerza o por una ignorancia de la que ellos mismos no son responsables […]. Incluso castigan el mismo hecho de ignorar, si el delincuente parece responsable de la ignorancia; así a los embriagados, se les impone doble castigo; pues el origen está en ellos mismos, ya que eran dueños de no embriagarse, y la embriaguez fue la causa de su ignorancia.” ARISTÓTELES. Ética Nicomáquea, Livro III. Traduzido para o espanhol por Quintín Racionero Carmona, Editorial Gredos S.A. : Madrid, 1998, p. 192.

[5] Cf. BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, v. II. Editora Revista dos Tribunais : São Paulo, 1971, p. 64. No mesmo sentido, ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Civitas : Madrid, 1997, p. 850.

[6] “A teoria, esboçada por BARTOLO, foi delineada em seus limites, fundamentos e objeto, pelos juristas práticos, com o fim de solucionar a questão da punibilidade dos crimes praticados em estado de inimputabilidade provindo, sobretudo da embriaguez. Desde que a ação delituosa praticada em estado de transitória perturbação da consciência, encontrasse sua causa em momento físico anterior, em que se preordenou a embriaguez para cometer o delito ou facilitar sua execução, o agente pode ser punido pelo ato antecedente ou causa imediata do evento. Essa solução, como salienta NARCÉLIO DE QUEIRÓZ, ‘é precisamente adotada pelos penalistas modernos, que ampliaram o conceito do actio libera in causa, de forma a se poder com ele justificar a punição delito culposo, das ações praticadas nos estados resultantes de uma atitude voluntária, mas não propositada’”. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. II. Bookseller: Campinas, 1997, p. 219.

[7] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito penal. 5. ed., Revista dos Tribunais : São Paulo, 1994, p. 322.

[8] JOSHI JUBERT, Ujala. Op. cit., p. 56.

[9] Idem, p. 27.

[10] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. 3. ed. Corrigida e aumentada, Grijley: Lima, 1997, p. 475-476.

[11] MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. v. 2. Tradução espanhola da 2. ed. Alemã de 1933, por José Arturo Rodríguez Muñoz, Ed. Revista de Derecho Privado: Madrid, 1935, p. 70.

[12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, parte geral, v. 1, 6. ed. Revista e atualizada, Editora Saraiva: São Paulo, 2000, p. 317-318.

[13] TOLEDO, Francisco de Assis, Op. cit., p. 322.

[14] SANTOS, Juarez Cirino dos. Moderna teoria do fato punível. Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 2000, p. 225.

[15] “Do mesmo modo que no caso da emoção ou paixão, foi aceita, na sua moderna latitude, para reconhecimento da responsabilidade do delinqüente ébrio (por efeito de álcool ou qualquer outro inebriante ou estupefaciente: ópio, éter, cocaína, clorofórmio, escopolomaina, ciclopolamina, protóxido de azoto, barbitúricos, etc.), o princípio das ‘actio libera in causa’. Em face deste, persiste a responsabilidade do indivíduo que, colocando-se em estado de transitória perturbação fisiopsíquica por ato voluntário seu, ainda que simplesmente culposo, vem em seguida a praticar uma ação (ou omissão) violadora da lei penal. Cumpre notar, além disso, que, segundo a lição da experiência, a vontade do ébrio não é tão profundamente conturbada, que exclua por completo o poder de inibição, como acontece nas perturbações psíquicas de fundo patológico. É o que justamente acentua Mezger: ‘A experiência ensina que na embriaguez é possível e pode ser exigido um grau mais alto de autocontrole do que, por exemplo, nas alterações da consciência de índole orgânica. As perturbações por intoxicação de álcool (acrescente-se: ‘et similia’) sempre ficam, em maior ou menor medida, na superfície’. […] no caso de embriaguez não preordenada, mas voluntária ou culposa, responderá por crime doloso ou culposo, segundo indicarem as circunstâncias, ou seja, segundo a direção ou atitude da residual vontade que existe no estado de ebriedade. Não é necessária uma relação finalística entre a embriaguez e a conduta aberrante: basta o nexo de causalidade entre aquela e esta, de par com a previsão ou possibilidade de previsão dos anarquizantes efeitos da ingestão do álcool ou substância análoga.” HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, v. 1, tomo 2. Forense: Rio de Janeiro, 1953, p. 370-371.

[16] “Não percebemos o nexo da causalidade psíquica entre simples deliberação de ingerir bebida alcoólica e um crime superveniente. O agente não pensa em delinqüir. Nem mesmo – admitia-se supõe que vai embriagar-se. Entretanto, embriaga-se totalmente e pratica lesões corporais num amigo. Parece-nos um exagero dizer que ele procedeu com dolo, mediante aplicação do princípio regular da actio libera in causa. O que há na hipótese, é pura e simplesmente, um caso de responsabilidade objetiva – responsabilidade excepcionalmente sem culpabilidade, ou, pelo menos, sem aquele grau de culpabilidade tido como relevante no sistema jurídico, […]. Mas, se tamanha extensão se pretende emprestar à teoria das actiones libeae in causa, então também o doente mental, que assim se tornou apenas pela sua culpável imoderação no uso do álcool, devia ser responsabilizado.” GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 3. ed. Rev. e atual., v.1, Tomo I. Max Limonad: São Paulo, 1982, p. 350.

[17] O princípio versari in re ilicita procede do Direito canônico medieval e se traduz em que basta o início de execução e um ato ilícito para que o resultado produzido seja atribuído ao seu autor, ainda que o resultado tenha se produzido fortuitamente, fora da projeção ou mesmo do da previsibilidade ou conhecimento de quem atua.

[18] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1997, p. 529.

[19] JOSHI JUBERT, Ujala, Op. cit., p. 93 e ss.

[20] “Considerando a motivação da norma um fator inibitório e objetivando prevenir a embriaguez, o legislador brasileiro equiparou a vontade do ébrio à vontade livre e consciente de qualquer agente imputável. No entanto, nem sempre se pode admitir que seja conseqüência de actio libera in causa, pois Manzini já reconhecia que, se a lei admite a imputabilidade a título de dolo para as infrações penais praticadas em estado de embriaguez, mesmo quando culposamente adquirido, fê-lo por motivos de política criminal, que nada tem que ver com actio libera in causa.” BITENCOURT, Cezar Roberto, Op. cit., p. 316-317.

[21] COBO DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho penal parte general. 4. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 543.

[22] Idem, p. 543.

[23] Idem, p. 545.

[24] Idem, p. 545.

[25] “Todas las categorías de la teoría del delito van referidas al momento de la comisión del hecho. La imputabilidad no podía ser una excepción en este sentido. […] La actio libera in causa constituye, sin embargo, una excepción a este principio. En este caso se considera también imputable al sujeto que al tiempo de cometer sus actos no lo era, pero sí lo era en el momento en que ideó cometerlos o puso en marcha el proceso causal que desembocó en la acción típica. […] La imputabilidad aquí va referida a la acción precedente a la acción típica y es esta acción precedente la que fundamenta la exigencia de responsabilidad.” MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 2. ed., Tirant lo Blanch: Valencia, 1989, p. 140.

[26] “A doutrina de quase toda a Europa e a América Latina pretendeu resolver, em nível da tipicidade, o problema suscitado quando alguém se coloca em estado ou situação de inculpabilidade, e em que tal estado ou situação comete um injusto. Afirmou-se que a conduta em que consiste esse injusto não é livre ‘no ato’, mas é livre ‘na sua causa’, razão pela qual formulou-se a teoria do actio libera causa, segundo a qual o dolo ou a culpa do injusto devem ser deslocados para a vontade do sujeito presente no momento em que ele se colocou no estado de incapacidade de culpabilidade. […] “A teoria parece extremamente razoável, e, aplicando a mesma a maior parte da doutrina estrangeira, passou da solução que era fornecida pelo versari in re illicita para a embriaguez completa, pela via da actio libera in causa. Todavia, críticas posteriores revelam que essa teoria constitui uma violação ao princípio da reserva legal”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique, Op. cit. , p. 530-531.

[27] COBO DEL ROSAL, Manuel e VIVES ANTÓN, Tomás, Op. cit., p. 547.

[28] BITENCOURT, Cezar Roberto, Op. cit., p. 318.

[29] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4. ed. Tirant lo Blanch: Valencia, 2000, p. 411.

[30] Vide DÍAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, Culpabilidad y Estado de Derecho. Tirant lo Blanch: Valencia, 2002.

[31] MAURACH, Reinhart. Derecho Penal, parte general, v. 1, Actualizada por Heinz Zipf, Tradução para o español da 7. ed. Alemã por Jorge Bofill Genzsch e Enrique Aimone Gibson, Editorial Astrea: Buenos Aires, 1994, p. 622.

[32] ROXIN, Claus. Op. cit., p. 252.

[33] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes, Op. cit., p. 246.

[34] Idem, p. 248.

[35] FLETCHER, George Patrick. Conceptos básicos del Derecho Penal. Traduzido para o espanhol por Francisco Muñoz Conde, Tirant lo Blanch: Valencia, 1997, p. 77.

[36] Idem, p. 78-90.

[37] “Una comprensión humanista de la acción exige que abandonemos la idea de una explicación científica que conciba la acción como producto de las fuerzas causales, sino la comprensión de cómo los seres humanos actúan cuando efectivamente lo hacen. Esta diferenciación procede de la Filosofía alemana de principios del siglo XX y concretamente del filósofo alemán Dilthey que distinguió entre verstehen (comprender) y erklären (explicar). La idea es que la conducta humana – como algo opuesto a los fenómenos naturales – sólo puede ser comprendida y no explicada en términos científicos.” FLETCHER, George Patrick, Op. cit., p. 90.

[38] MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. La concepción significativa de la acción de t. S. Vives y su correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionales del delito”. In Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-13.html) RECPC 01-13 (1999), Data de publicação: 25 de novembro de 1999. Obtido em 09 de Mayo de 2001.

[39] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. Tirant lo Blanch: Valencia, 1996, p. 205.

[40] “Quizás lo más provechoso de la teoría de Welzel sea concebirla más como una teoría de la relación entre acción y propósito que como una teoría de la acción propiamente dicha. La proposición de que un acto no puede ser entendido independientemente de su propósito implica que el acto no puede ser separado de la intención del actor. […] Propósito y acto están unidos; las dos dimensiones del mismo fenómeno no deben ser disociadas y tratadas separadamente en el análisis de la responsabilidad criminal.” FLETCHER, George Patrick, Op. cit., p. 92-93.

[41] “Lo que primero interesó a Welzel y a sus continuadores fue la metodología para percibir la acción humana. La diferencia entre el movimiento corporal y la acción humana es que cuando alguien actúa podemos percibir un propósito en lo que está haciendo. Lo que percibimos cuando vemos que alguien está actuando no es, por tanto, una manifestación de la voluntad, sino la afirmación de un particular propósito. La esencia del argumento de Welzel, que en términos generales se puede considerar correcto, es que no sabemos que alguien está actuando como no sea percibiendo que esa actuación de la persona se realiza con algún objetivo. Otra forma de mantener este punto es que lo que vemos son siempre actos particulares, más que el fenómeno general llamado acción. Vemos la gente entrando en sus casas, poniendo azúcar en el café, o cargando el revólver. Por supuesto, percibimos también una serie de actos humanos que no son de particular relevancia para el Derecho penal – pasear por la calle, bailar, conducir automóviles – La noción de «propósito» quizás no sea enteramente adecuada para definir este tipo de actividades, ya que muchas veces las mismas no son más que parte de una cadena de actos y no un acto en sí mismo.” Idem, p. 92.

[42] Idem, p. 93.

[43] Idem, p. 93.

[44] MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes, Op. cit., p. 246-247.

[45] “Efectivamente, mientras están de servicio, los guardias del referido Palacio parece que no se mueven, pero ello no se debe a que estén paralíticos, sino a un compromiso que previamente han asumido de permanecer así, inmóviles. En el mundo circundante hay numerosos datos que sugieren que están firmes en posición de atención (sus uniformes, su formación en grupo, su situación frente al castillo, el horario, la regularidad de su conducta). Todos estos datos sugieren que hacemos una selección desde el mundo circundante, desde el contexto. Veamos ahora al mismo guardia, vestido en traje de calle y pongámoslo solo en medio de un bosque. Nadie que pase por allí sabrá si se trata de un paralítico, de un hipnotizado o de un robot que mueve los ojos. […] Obsérvese que el mundo circundante y el contexto no son los medios para explicar la conducta, sino para percibirla y comprenderla.” FLETCHER, George Patrick, Op. cit., p. 90-91.

[46] MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes, Op. cit., p. 250.

[47] Idem, p. 251.

Veja também:

• Estruturação da teoria do direito
• Apontamentos sobre o dilema da culpabilidade penal
• Permissões fortes e permissões fracas

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