A partir dos estudos criminológicos não se pode deixar de reconhecer a existência de objetivos ou missões (propósitos, o que deve almejar) e funções (o que efetivamente provoca, independentemente de ser ou não a pretensão) do Direito penal. A doutrina já tratou muito do tema das missões que deve cumprir o Direito penal, sendo dominante a opinião que as relaciona com a defesa de bens jurídicos.

Por outro lado, é também já assente que o mero funcionamento do sistema penal, conforme descoberto pela Criminologia Crítica, é proclive à manutenção do Sistema social escalonado vigente,[14] gerando esse resultado como consequência necessária de sua mera existência. O exacerbo da vertente mais ideologizada da Criminologia defende que essa função que necessariamente cumpre o Direito penal é sua única razão de existir, conduzindo, como consequência, aos postulados abolicionistas.

Essa postura é acertadamente considerada por Jescheck como completamente carente de fundamento em uma sociedade regida por um Estado de Direito, já que a pena resulta ser a única forma de proteção da paz jurídica em liberdade.

O equilíbrio – aqui subscrito – parece figurar na postura de Muñoz Conde, que reconhece que o Direito penal cuida de casos violentos e que violenta também é a solução que este oferece para tais casos, porém, “não é possível deformar ideologicamente os fatos e confundi-los com nossos mais ou menos bons ou bem-intencionados desejos. A violência está aí, à vista de todos e praticada por todos: pelos que delinquem e pelos que definem e sancionam a delinquência, pelo indivíduo e pelo Estado, pelos pobres e pelos ricos”.

Assim, é imperioso manter algum núcleo de Direito penal como mecanismo de controle social que, por sua vez, deve também ser controlado, limitado, institucionalizado e reduzido à sua mínima nocividade de modo a sempre permitir, em um cenário de violência, a opção pela sua forma menos aflitiva.

É conveniente que a análise dos objetivos do Direito penal parta da assunção da crítica criminológica, ou seja, de reconhecer que o emprego do Direito penal promove estigmatização e seletivização. Posto isso como dado incontestável, é possível fixar-se em discutir as missões que competem ao Direito penal.

A crítica criminológica

A Criminologia crítica pôs em evidência algumas das funções do Direito penal. As teorias do conflito, o pensamento marxista, os processos de criminalização e o labelling approach revelam de modo bastante claro que o sistema de Direito penal promove a manutenção de uma estrutura de poder social estável.

Para a tese do labelling approach, não há conduta delitiva per se, por sua nocividade social, e sim uma mera escolha do que deve ser considerado criminoso. Sustenta-se que as condutas são neutras, mas através dos mecanismos de criminalização são escolhidas aquelas que serão consideradas criminosas, determinando-se, no âmbito legislativo, a repressão legal a essas condutas, enquanto que as instâncias judiciais se encarregam de escolher, nas camadas mais humildes da população, as pessoas que devem ser estigmatizadas com o rótulo de criminosas.

As críticas a essa posição se centram no fato de que o Direito penal não tem força suficiente para permitir a manutenção de todo um Sistema social vigente, ou seja, que se sobrevalora, dentro dessa perspectiva, a influência social do Direito penal. A crítica é procedente, mas não invalida o pressuposto de que há uma escolha direcionada dos mecanismos de incriminação, seja na atividade primária de eleição das condutas a serem incriminadas, seja na atividade secundária de identificação em concreto dos destinatários das sanções penais pelo juiz.

A modo de verificação basta constatar as características socioeconômicas das populações carcerárias dos países da América Latina, onde é fácil comprovar que mais de 90% dela pertence às camadas sociais mais deprimidas econômica e socialmente. Evidentemente, não incumbe ao Direito penal a tarefa de modificação das estruturas de poder, mas é absolutamente desejável que ele não constitua um obstáculo à consecução dos ideais iluministas, funcionando como ferramenta para cavar ainda mais profundamente o vale que separa as distintas camadas da população, que no Brasil, já é bastante profundo.

Entretanto, a proposição que tem surgido, especialmente à raiz das propostas de Baratta, no sentido de que a necessária compensação desse desequilíbrio viria através do direcionamento preferencial – quando não exclusivo – do aparato persecutório penal à população socialmente incluída, como mecanismo revolucionário de utilização do aparato penal, soa igualmente despropositado, lembrando um pouco a sátira orwelliana. É forçoso concordar com García-Pablos de Molina quando ele diz que é “má política a que dinamiza a mudança social a golpe de Código Penal”. Qualquer mudança social. O Direito penal não pode ser arvorado em instância modificadora de nada. Ele deve ser convertido em instrumento mínimo de contenção. O processo de alteração social não se consegue pela via do Direito penal, este deve ser mero reflexo de uma distribuição do controle social justo.

Resulta importante, ainda assim, considerar vários postulados da crítica criminológica para observar os propósitos de utilidade que muitas vezes oculta o Direito penal. Por exemplo, resulta incontestável a partir da experiência empírica a evidência de que o sistema penal é estigmatizante e a conclusão pela existência de uma desigualdade social que produz decisões díspares e, por isso, injustas, no seio do aparato judicial.

Combinada essa conclusão com a inexorabilidade de convívio com alguma estrutura de controle social penal, resulta na conclusão de que só com um Direito penal de mínima intervenção é possível minimizar os efeitos da divisão de poder em todos os âmbitos. Zaffaroni faz referência ao fato de que o contexto latino-americano tem um argumento de reforço para pugnar por um Direito penal mínimo, que é o nosso direito ao desenvolvimento. Somente mediante um Direito penal de mínima intervenção é possível minimizar os efeitos da divisão de poder em todos os âmbitos.

Uma aproximação a um Direito penal mais justo reside na aproximação entre o termo igualdade em sentido material e a preservação de um ideal de liberdade no âmbito de convivência. Efetivamente, os dois pressupostos são interdependentes. A compreensão e o trato efetivamente igualitário é a única possibilidade de manter-se a liberdade: somente pode ser livre quem é igual; e a preservação da igualdade não pretende gerar outra coisa que a liberdade. Ao mesmo tempo, esses postulados se colocam em contraposição em seus extremos, ou seja, a preservação de uma igualdade absoluta tolhe completamente a liberdade e a pressuposição de uma liberdade absoluta torna impossível a formação de uma base igualitária. Portanto, outra vez o equilíbrio entre as duas propostas centrais do Iluminismo resulta a melhor fórmula.

É justamente a manutenção de um equilíbrio entre igualdade e liberdade que se impõe ao Direito penal como filtro necessário de suas missões. Assim, não há nenhum rompimento de princípios tradicionais em face do necessário progresso humanitário. Pelo contrário, entende-se que o progresso humanitário se encontra exatamente na efetiva realização do ideal democrático.

Assim, o estabelecimento das missões do Direito penal passa pelo reconhecimento de seus desvios objetivos e uma correta orientação de suas missões segundo a perspectiva dos ideais democráticos.

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