Que a Justiça fez justiça às mães e às grávidas não tenho dúvidas. Injustiça, creio, está a ser perpetrada contra os homens, principalmente contra aqueles que são virgens, contra os que não se relacionam com o sexo oposto, contra os que emprenharam ou não suas mulheres e contra aqueles que estão no exercício ou na omissão da paternidade. Quando laborei na área penal, inicialmente como promotor de justiça, e num curto período como juiz de direito, tinha o hábito de visitar presídios. Aliás, até hoje tenho esse hábito. Visito hospitais, creches, asilos e presídios. Nunca fui preso, viu? As visitas tinham por objetivo dar mais valor e agradecer a Deus pela saúde que tenho, pela liberdade que me permite desfrutar das boas coisas da vida (comer, beber e amar) e para testar a minha alteridade, ou seja, a capacidade de me colocar no lugar do outro, de compartilhar e de me solidarizar com a dor alheia. Há muitos mal-agradecidos na face desta Terra. Alguns têm o péssimo hábito de criticar as decisões do nosso Supremo. Ingratos!

Nas minhas visitas às masmorras brasileiras, que acostumamos chamar de presídios e achar que tudo é divino e colorido como desenhado na Lei de Execuções Penais (LEP), a vontade era fazer como o Supremo: liberar geral, mandar todo mundo pra casa. Mas o Supremo pode – tuuudo – e obedece o juiz que tem juízo.

Na minha época de juizança criminal não havia tornozeleiras. Hoje há escassez delas, mas porque significativo foi o crescimento da bancada da Papuda, cujos integrantes, depois de curto recolhimento sabático, passam à condição de libertos, sem ou com utilização do adereço. Meu desejo nessas visitas era transformar a pena de todos em prisão domiciliar; que todos ficassem em casa, de preferência fazendo ginástica, usando caneleiras manuais, com velcro ou colchete. Bastava um lacre, a ser verificado pelo juiz uma vez por mês.

Penso nos benefícios que uma caneleira de 10 kg (em cada perna, é claro) poderia proporcionar. Além de não permitir que o preso sequer percorresse os limites da sua mansão (o lacre está lá; se abrir, vê, e o preso volta para a suíte da Papuda), provocaria uma baita hipertrofia dos músculos da coxa. Até o lateral-esquerdo Roberto Carlos ficaria com inveja. Em nome da igualdade é preciso desigualar. As mulheres poderiam usar uma caneleira rosa, de 7 kg. Que não se ofenda a minha amiga Gertrudes, feminista até debaixo d’água. Você, menina, pode usar uma de 12 kg. Vamos mostrar como se separa os adultos das crianças. Na canela não pode, muito menos com peso, diria os atentos representantes dos direitos humanos. Tem que ser no tornozelo, eletrônica, para que o juiz, dia e noite, possa acompanhar as andanças do preso.

Mas desde o Marechal Deodoro da Fonseca, passando pelas minhas estudanças jurídicas, cada um desempenhava o seu papel. O Executivo administrava, o Judiciário julgava e o Legislativo legislava. Bem mais simples esse tempo de Montesquieu. Na escola me diziam que a separação dos poderes proporciona melhor governança, que ela (a separação) foi adotada inicialmente na Grécia antiga e em Roma, sendo posteriormente resgatada pelo filósofo francês e adotada em algumas das treze colônias britânicas na América do Norte. A ideia desde os tempos de Aristóteles – tida como genial na maior parte dos países civilizados, mas desprezada pela civilização brasileira pós-Constituição 88 – é impedir que os poderes políticos de uma sociedade se concentrem nas mãos de uma autoridade ou de um órgão do Estado. Pela história sabemos do despotismo que vicejou na Europa do Renascimento ao Iluminismo. Pior do que a ditadura do monarca, só a do Judiciário, dizem os especialistas em déspotas.

Recorro aos emoticons para bater palminhas para a soltura das mães presidiárias. Nem por isso o julgamento, sob todos os aspectos, deixa de ser curioso. Vencido o desejo de comemorar com as libertas, é sobre essas curiosidades que vou resumidamente discorrer. O que mais chama a atenção é a criatividade dos argumentos, ou melhor, dos advogados e julgadores que os proferiram. São capazes de fazer os esqueletos de Gadamer e Hegel revirarem nas sepulturas.

Inicio pela justificativa para o nome dado ao remédio da heroica liberação. O Ministro Lewandowski, relator do habeas corpus (HC) n. 143641, argumentou que habeas corpus coletivo (HCC) deve ser aceito, principalmente porque tem por objetivo salvaguardar um dos mais preciosos bens do ser humano, que é a liberdade. Lembrou ainda o Ministro que, na sociedade contemporânea, muitos abusos assumem caráter coletivo e a única solução viável para garantir acesso à Justiça de grupos sociais mais vulneráveis é esse HCC. Citou ainda o processo julgado pela Corte Suprema argentina, que, em caso envolvendo pessoas presas em situação insalubre, reconheceu o cabimento de HCC. Nesse ponto, para não me alongar, faço apenas algumas indagações à guisa de reflexão. Os demais presos não titularizam o bem liberdade? A garantia do acesso à justiça, nesse caso, não deveria ser previsto pela legislação processual penal, cabendo ao Judiciário a tutela legal? Não teriam todos os encarcerados em presídios insalubres direito a prisão domiciliar? Não seria o caso de concessão geral (coletivo mesmo) de HC, de ofício?

Já o Ministro Dias Toffoli defendeu o cabimento do inusitado HCC porque, assim como o mandado de segurança (MS), também o HC pode ter esse caráter. Só esqueceu o Ministro de ponderar que no MS coletivo é o impetrante, e não as autoridades coatoras. No caso sob julgamento, sem a mínima singularização, colocou-se no polo passivo, de forma genérica e abstrata, todos os juízes criminais do País. Vocês não passam de uns coatores!

Mas o melhor argumento foi expendido pelo Ministro Gilmar Mendes, para quem, “por ser o caso bastante singularizado, necessita de coletivização”. Curioso. Sempre pensei que a concretude e a singularidade (unicidade, distinção etc.) conduzissem a uma decisão regulatória do caso específico, sem qualquer característica de generalidade. Tomar um caso “singularizado” é papel do Judiciário?

Esse julgamento nos faz lembrar que realmente estamos numa sociedade de massa. Até a individualização da pena é massificada. Ah, coletivizada, a começar pelo nome do impetrante: “”Coletivo de Advogados em Direitos Humanos”, “articulação de profissionais que procura promover os direitos humanos em ações estratégicas de grande impacto”, como consta da sua página na internet (disponível em <https://cadhu.wordpress.com>, acesso em 21 fev. 2018). Esse HCC realmente foi impactante. Para as mães presas, que vão para casa ou de volta para o tráfico. Para a comunidade jurídica nem tanto, porque não mais se estarrece com nada, muito menos com a dilargada jurisdição constitucional. Que se cuide o Parlamento.

Antes de passar à análise do mérito, peço desculpas pela minha ignorância. Sou estudante da década de 70. Deficiência dos hermeneutas de então. Nunca pensei que se pudesse soltar coletivamente. Os requisitos da prisão domiciliar não deveriam estar estabelecidos em lei? Será que ainda vai surgir o mandado de prisão coletivo? Sei que está em voga a busca e apreensão coletiva (não no Congresso, por exemplo, mas apenas nas comunidades – eufemismo de favelas).

Superados a impetração e o cabimento, vamos aos fundamentos do mérito.

Para o “Coletivo de Advogados”, impetrante do HC, a prisão preventiva, ao confinar mulheres grávidas em estabelecimentos prisionais precários, tira delas o acesso a programas de saúde pré-natal, assistência regular na gestação e no pós-parto e ainda priva as crianças de condições adequadas ao seu desenvolvimento, constituindo-se em tratamento desumano, cruel e degradante, que infringe os postulados constitucionais relacionados à individualização da pena, à vedação de penas cruéis e, por fim, ao respeito à integridade física e moral da presa.

Que argumentos mais inusitados. Programas de saúde, entre outros direitos fundamentais – sabemos que os presos não têm, mas, sim, são fundamentais–, estão, “tim-tim por tim-tim”, previstos na LEP. Ora, a LEP é pra valer ou trata-se de mais uma carta de boas intenções? “A prisão priva as crianças de condições adequadas ao seu desenvolvimento.” E se o pai for o preso, essa circunstância também não as priva de desenvolvimento? Que o encarceramento no Brasil constitui por si só tratamento desumano, não há dúvida… Mas os homens e as mulheres sem filhos ou com filhos maiores de 12 anos podem ser submetidos a esse tipo de tratamento?

A Constituição Imperial de 1824 já estabelecia: “Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis” (art. 179, inciso XIX). Será que a Constituição da República (CR/1988) permite pena dessa natureza? E, se não permite, não cabe ao juiz da execução penal fazer cessar a crueldade? Não estaria a mídia pautando o nosso já abarrotado Supremo? Pela volta da monarquia!

Argumentou ainda a impetrante que “trata-se do caso mais emblemático de violência prisional com violação aos direitos humanos”. Quem tem o mínimo de conhecimento sobre as masmorras brasileiras sabe que há muitos casos emblemáticos. O caso das mães presas é impactante, mas o impacto não é o caso mais estrondoso. Nos presídios há cenas dantescas. Basta lembrar de pedrinhas, de água branca e de tantas outras casas do terror.

O Defensor Público-Geral Federal destacou que “não é preciso muita imaginação para perceber os impactos do cárcere em recém-nascidos e em suas mães: a criança nascida ou criada em presídios fica afastada da vida regular”.

Esse falou bonito. Eu só não entendi o argumento. Está admitindo que a pena, nesses trinta anos da CR/1988, passava da pessoa da mãe. Antes dessa histórica decisão, as crianças podiam ser encarceradas? Se a mãe está presa, não seria o caso de o pai, o avô, o vizinho, o padrinho ou o Estado assumir a guarda da criança?

O Relator fundamentou à altura. Destacou que a pergunta em debate reside em saber se há, de fato, deficiência estrutural no sistema prisional que faça com que mães e crianças estejam experimentando situação degradante, privadas de cuidados médicos; reconheceu o estado de coisas inconstitucional no sistema prisional brasileiro e salientou que é preciso tornar concreto o que a CR/1988 determina, como o disposto no art. 5.º, inciso XLV, que diz que nenhuma pena passará para terceiro.

O fundamento do Relator, acompanhado na essência por toda a Turma julgadora, suscita algumas indagações. Não era fato e notório as deficiências do sistema prisional, a situação degradante e o estado de coisas inconstitucionais? Por que a ordem coletiva de liberação para casa ou para o crime não foi concedida anteriormente? Será que a impetração e o julgamento coincidem com a pauta da mídia, com algum tema suscitado em telenovela ou com a prisão e soltura de alguma figurona?

O certo é que, a partir de agora, se a presa está grávida ou tem filho menor de 12 anos, deve cumprir prisão domiciliar. Segundo o noticiário, a decisão alcança quatro mil presas, a maioria encarcerada por tráfico. Tem filho, volta para o crime – perdão, para casa. As crianças sentem falta da mãe, esse é o fundamento primordial. Curioso é que adolescente não mama, mas pode sentir tanto a ausência do pai quanto da mãe. Nessa linha, pelos mesmos fundamentos, não seria o caso de soltar também o Cabral? Mais curioso ainda é que essa consciência constitucional somente surgiu depois da prisão e soltura pelos fundamentos invocados no histórico HC impetrado pela ex-primeira dama do Rio de Janeiro, Adriana Ancelmo. Ela foi solta porque tinha filhos menores de 12 anos. Trinta anos da nova ordem constitucional se passaram e ninguém havia se lembrado das pobres presas. As prisões de famosos nem sempre é em vão. Deus realmente escreve certo (soltar as miseráveis traficantes) por linhas tortas (prender mulheres ricas).

Resumo: a 2.ª Turma concedeu a ordem coletiva. Temporariamente felizes, as quatro mil mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças, bem como as adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas, estarão em casa ou nas ruas, sem tornozeleiras – já que o dinheiro do Estado foi para o bolso de alguns larápios e por isso a saúde, a educação e quejandos são degradantes. O estado das coisas no nosso amado país é realmente inconstitucional, imoral, degradante.

Viva Adriana Ancelmo, que propiciou a interpretação conforme à Constituição trintona e que Deus nos proteja do moço da mala e de outros malfeitores.

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