Lei 13.491/2017, uma breve análise sobre a mudança da natureza comum para militar de certos casos de crimes dolosos contra a vida

Um resumo didático da confusão que se reinicia…

Como dissemos em versão bem detalhada e completa[1] deste artigo, Morfeu nos atacou, covarde e sorrateiramente, impedindo que soubéssemos que, naquela madrugada escura, a Lei havia mudado, quase fazendo fracassar a palestra que ministraria no início da tarde seguinte.

Samuel, bom amigo, remeteu-me a notícia no almoço e só me restou recorrer ao humor e suposições no decorrer da palestra. Mesmo em se tratando de agente civil, mudanças consideráveis ocorreram.

Se o Direito não socorre quem dorme, busco conter o sono numa manhã de feriado para fazer esta versão resumida de tudo que ocorreu acerca dos crimes dolosos contra a vida, praticados por militar contra civil, desde a controvertida Lei 9.299/96. Não é o único aspecto que merece análise, mas prefiro começar por onde se fala em Júri: o mais legítimo órgão judiciário de todo o Ocidente. O Tribunal do povo. Oficina dos Promotores e Procuradores que exercem a Curadoria da Vida, como já ouvi o meu amigo Antônio Sérgio, de Mato Grosso, dizer.

Após um artigo longo e complexo que acarcava todas as reflexões que pudemos fazer sobre a nova Lei, confirmando que nada era tão simples – sentei para escrever 10 e acabei escrevendo 37 páginas sem “enchimentos linguiçais” — vamos tentar expor em versão inspirada nos Espartanos – lacônica, mas não “lacúnica, espero – um estudo em três tempos sobre as verdadeiras Eras que envolvem o processo e o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil.

Como explicamos outrora, vamos fazer isso por partes, e, mais uma vez, agradeço o convite do meu amigo e mestre do Direito Penal, Rogério Sanches. Esperamos fazer jus à confiança depositada.

Falar em Eras sempre me lembra a bela canção Aquarius[2] consagrada pelo clássico musical Hair. Havia, naquela interpretação, a esperança de uma nova era que estaria se iniciando, com um universo melhor de paz, abundância e libertação da mente. Na nova era jurídica, a “paz” é impossível: a guerra já começou com polêmicas e confrontos mil. Abundância: só a de interpretações. E libertação: só a das mentes que começam a delirar com versões alucinadas acerca de um futuro que se pretende consensual, mas será sempre controvertido.

Analisemos cada uma dessas Eras:

Antes das mudanças ocorridas com a Lei 9.299/96, as hipóteses de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, em tempo de paz, seriam militares nos seguintes casos, previstos no artigo 9º do CPM:

 II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

c) por militar em serviço, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito a administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

f) por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal;

Assim, de 1º de janeiro de 1970 até o início da vigência da Lei 9.299/96, prevaleceu essa redação original, e isso mesmo após a Constituição Cidadã, de 5 de outubro de 1988.

Os militares, então, podiam sim, ser processados por crime doloso contra a vida de civil, desde que isso não ocorresse nessas hipóteses acima que definiam o crime como militar. Nesses casos, seriam submetidos ao Tribunal do Júri. E nos casos abrangidos pelas hipóteses acima, do artigo 9º? Vejamos o que dizia a redação original da CF quanto aos militares federais e aos estaduais:

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

Art. 125. (…)

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (grifamos)

Pela redação original, o processo e julgamento de militares por crimes militares definidos em lei era de competência da Justiça Militar. A diferença entre elas, nesse aspecto, era que as justiças militares estaduais (e a distrital) não tinham competência para processar e julgar quem não fosse policial ou bombeiro militar, ao contrário da Justiça Militar da União.

O mais relevante questionamento sobre o processo e julgamento de militares na Justiça Militar, por crimes dolosos contra a vida, seria sob a alegação do artigo 5º, XXXVIII da CF que reconhece a Instituição do Júri com a organização dada pela Lei e lhe assegura competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Como já argumentamos em outra ocasião, esse questionamento não parece pertinente, pois em razão do Princípio da Unidade da Constituição não se pode admitir que uma norma constitucional originária seja inconstitucional. E podemos notar que o mesmo texto original da CF que previu o júri entre os direitos e garantias fundamentais com “competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida” também previu as competências das Justiças Militares que se baseavam no escabinado[3] e não no júri, com base na Lei que foi recepcionada pela Constituição. Os dois devem ser compatibilizados sem que aquele tenha o poder de tornar este inaplicável. Reforça esse argumento o fato de que entre 1988 e 1996 não foi dado como inconstitucional o julgamento de crimes dolosos contra a vida pelos Conselhos de Justiça pelo STF, pelo STJ e nem pelo STM. Podemos trazer aqui, por exemplo, a observação de Vladimir Aras em recente artigo já sobre a Lei em comento:

A jurisprudência do Superior Tribunal Militar, bem assim a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra  a vida de militar em serviço pela Justiça Castrense da União, sem a submissão destes crimes ao Tribunal do Júri, nos termos do o art. 9º, III, “d”, do CPM. Unanimidade. (STM, Pleno, rel. Min. José Coelho Ferreira, Apelação 000254- 78.2013.7.01.0201/RJ, j. em 21/06/2016).

Ao que tenho conhecimento, tal tese foi pela primeira vez trazida a lume em 1990 pelo então subprocurador-Geral da República Cláudio Fonteles, em parecer apresentado ao STF no RE 122.706/RJ. Naquela ocasião, a Corte decidiu que “A Justiça Militar não comporta a inclusão, na sua estrutura, de um júri, para o fim de julgar os crimes dolosos contra a vida. C.F./67, art. 127; art. 153, par-18. C.F./88, art. 5., XXXVIII; art. 124, parag. único. III. RE não conhecido”[4].

Assim, sem longas digressões, concluímos essa primeira Era concluindo que:

1) Militares podiam ser processados pelo Tribunal do Júri na Justiça comum

2) Nos casos do Inciso II do artigo 9º do CPM os crimes dolosos contra a vida praticados por militar eram crimes militares e, em geral[5], de competência das justiças militares e

3) Não havia inconstitucionalidade de julgamento de crimes militares dolosos contra a vida pelo escabinado.

É bom lembrar que existe projeto de lei no sentido de dar competência monocrática ao Juiz- auditor para o julgamento dos crimes militares praticados por civis. Isso desvirtuaria a essência original da Justiça militar, inclusive historicamente, que era o que justificaria a constitucionalidade para que crimes militares dolosos contra a vida não fossem submetidos ao júri, que é a natureza do escabinado e de sua análise mista de juiz togado e juízes técnicos. A partir da aprovação dessa lei, se ocorrer, aí sim devemos admitir que, nos casos de crimes militares dolosos contra a vida praticados por civis, deve ser formado o júri para o julgamento, sob a competência no juiz togado, pois deixa de haver aquela situação consagrada pelo tempo e que, mais importante, existia à época da promulgação da Constituição. Deixa de haver motivo técnico e de recepção constitucional, se o julgamento for feito só pelo juiz togado.

Passemos à segunda grande Era:

Para analisar a mudança atual e todas as que ocorreram, ou não… quanto aos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, entre 1996 e 2017, a principal norma a ser analisada é a Lei 9.299/96, por ter sido a gênese de tudo isso. Além de uma mudança sem maior importância na redação da alínea “c” do inciso II do artigo 9º do CPM e de suprimir a estranha alínea “f”[6], dispositivo curioso que adotava um critério.. ratione res… sem precedentes, como comentamos na obra Direito Penal Militar-Teoria Crítica & Prática, e que provavelmente foi criado no CPM de 1969 principalmente para abranger as atividades de inteligência, legais ou não, e talvez para as situações em que militares viessem a ser atacados naquele contexto político, ou… sei lá… meras cogitações. Mas também já tirava a condição de militar de qualquer crime nesse contexto, inclusive os dolosos contra a vida, crimes mais prováveis no caso do uso de armamento.

O que acabou determinando toda a atividade legislativa que resultou na Lei 9.299/96 foram diversos acontecimentos com atuações polêmicas de policiais militares, como os casos de Eldorado dos Carajás, Carandiru, assassinato dos menores na Candelária e CPI respectiva.

Assim que a Lei surgiu, começou a polêmica sobre ser ou não inconstitucional o Parágrafo Único que ela introduzia no artigo 9º do CPM. Como ela era redigida falando em competência e fixando essa competência em sentido aparentemente contrário ao da Constituição, a interpretação literal, adotada por muitos, inclusive a primeira adotada no primeiro artigo[7] escrito por este que vos fala, era a primeira a ser considerada.

Antes de qualquer interpretação, é importante que analisemos o processo legislativo que resultou na citada lei. A proposta inicial era remeter à justiça comum o julgamento, em tempo de paz, de crimes cometidos contra civil, e resultou da “CPI que investiga o Extermínio de Crianças e Adolescentes”. A motivação seria um alegado corporativismo no julgamento como regra. Nessa tramitação houve várias propostas e alegações, passando pela sempre absurda e inconstitucional tese de que militares estaduais não seriam considerados militares para fins penais; pela necessidade de tutela dos bens jurídicos ligados à razão de ser das Forças Armadas; redação que restringia a exceção do parágrafo aos militares estaduais; redação mais técnica como a que fala “Excetuados os crimes dolosos contra a vida, consideram-se crimes militares em tempo de paz”, e outras idas e vindas em geral pouco técnicas e que, ao final, terminaram com a aprovação constante da lei 9.299/96.

Como dissemos no artigo[8] em que aprofundamos mais este assunto, da análise do processo legislativo, podemos deduzir, ao fim, que:

1) se pretendia tirar os crimes dolosos contra a vida das justiças militares: e não fazer júri nas justiças militares,

2) que foram afastadas as hipóteses que só atingiam militares estaduais e as Justiças Militares estaduais

3) que na vigência da atual constituição foram analisadas, pelo congresso, diversas restrições ao artigo 9º mas elas não vingaram

4) que a tese de que a EC 45 reconheceu que a aplicação do parágrafo único do art. 9º era apenas aos militares estaduais não se sustenta, em razão do que dissemos no 2).

Nesse mesmo artigo, lembramos que, sim, as exposições de motivo servem apenas de guia para compreensão e que muitas mudanças ocorrem no decorrer do processo legislativo: e houve. Aliás, como também lembramos lá, basta notar o que constava da exposição de motivos do que levou à EC 45 e que não se efetivou:

De notar-se que perde sentido, nesse sistema, a chamada Justiça Militar, a qual deverá ater-se aos problemas da disciplina interna dos quartéis[9].

Dessa análise e dessas 4 conclusões lógicas, podem ser afastadas as teses de a) aplicação apenas aos militares estaduais e não aos federais, b) de que se pretendia criar tribunal do júri nas Justiças militares c) induz a concluir, junto com a análise da tramitação da Emenda Constitucional 45, que esta não era um interpretação autêntica, um reconhecimento de que jamais se pretendeu atingir os militares federais e d) que nunca se pretendeu, até agora, criar tribunal do júri na Justiça Militar Estadual.

Como dissemos: na análise acima nos baseamos no que se pretendeu. Mas vejamos, agora, argumentos ainda mais consistentes. Tratemos da interpretação conforme, mas não sem antes examinar argumentos em favor da interpretação literal.

Em primeiro lugar, há que se dizer que a literal é uma interpretação possível, nada tem de absurda. Não só já escrevemos nesse sentido, no passado, mas também optam pela literalidade relevantes doutrinadores.

Lobão[10] fala em açodamento por motivos mais políticos que técnicos e propõe que a redação “Não se consideram militares, os crimes dolosos contra a vida, cometidos nas circunstâncias das alíneas b, c e d do inc. II” teria evitado o problema. Que isso faria com que tais delitos escapassem da competência da Justiça Militar, sem inconstitucionalidade”. Vale questionar que a tramitação durou 4 anos, não tendo sido tão açodada assim, e que houve várias propostas de redação rejeitadas, inclusive bem próximas a essa que ele propõe.

Rosseto também se posiciona pela literalidade, entendendo que o crime continua sendo militar, da forma que foi redigido e, com isso, estaria em confronto com a Constituição[11], mas posicionamentos como o do STF, este no sentido de a lei redefinira os crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis como crimes comuns. Relata, também que a posição do STM que declarara a inconstitucionalidade da Lei 9.299/96 no que se refere ao parágrafo único do art.9º do Cpm e do art. 82 do CPPM.

O amigo e colega Cícero Coimbra, com seu coautor Streifinger, se posicionaram[12] no sentido também da literalidade, entendendo também que há inconstitucionalidade por se processar e julgar crime militar na justiça comum.

Para analisarmos esse assunto, precisamos falar sobre uma grande e reiterada confusão: a que esquece a distinção entre a natureza militar do crime e a competência das justiças militares. Não é a mesma coisa e não se trata de discussão bizantina. Precisamos repetir aqui o que dissemos com base em nossa obra no artigo mais completo que mencionamos supra.

Também aqui o legislador perdeu, mais uma vez a oportunidade de escrever tecnicamente. Assim, por tudo que já explicamos antes, onde se diz “serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto”, leia-se: serão crimes militares. Não repetiremos os fundamentos pois está tudo explicado acima e aplica-se, aqui, mutatis mutandis.

Mas, apesar de se tratar de uma norma de Direito substantivo, inserida em um código de direito substantivo, no artigo que define quando os crimes tem natureza de crime militar em tempo de paz, ela tem sim reflexo direto na competência: Como às justiças militares compete “processar e julgar os crimes militares definidos em lei”(União) e “os militares dos estados nos crimes militares definidos em lei” (estados e DF), resulta que, como regra geral, esses crimes, agora militares, passem a ser processados e julgados nas justiças militares. Dizemos, como regra geral, porque já explicamos acima, com base originalmente em cota redigida pelo Dr. Nísio Tostes, crimes militares podem ser julgados na justiça comum estadual e federal, por juízos monocráticos ou Tribunais: e elencamos as hipóteses de prerrogativa de foro e crimes militares praticados por civis contra as instituições militares estaduais, vez que regra de competência não pode ser considerada abolitio criminis. Já detalhamos mais isso supra.

Essa confusão entre direito penal e processual penal terá consequências relevantes, causando polêmica quando tratarmos do conflito de normas no tempo, mais adiante, e que será uma das maiores polêmicas acerca da lei em comento[13].

Para dar uma dimensão ainda mais exata do absurdo que seria admitir essa abolitio criminis, ela permitiria, por exemplo, e como dizemos no livro, admitir que o Comandante do Exército não responderia por nenhum crime militar, só porque tem foro por prerrogativa … E nenhuma outra autoridade com foro por prerrogativa fora da Justiça Militar, também não.

Resolvida essa questão de diferenciar conceitos de penal e de processo, podemos nos lançar à solução que já propomos, em ocasiões anteriores, a esse imbróglio: a Constituição trata nos artigos 124 e 125 que os crimes militares são definidos em Lei. Que Lei? O Código Penal Militar. Dentro do CPM, em que artigo? Em tempo de paz, no artigo 9º. Ora, o legislador, que inúmeras vezes mostrou ser pouco técnico ao redigir normas legais, foi no Código (que trata de direito substantivo) que define os crimes militares, dirigiu-se ao artigo que define quais são os crimes militares e inseriu um parágrafo Único, comumente usado para fazer exceções, com a nítida intenção, inclusive confirmada pela tramitação da Lei, de fazer com que os crimes dolosos contra a vida, praticados por militar contra civil deixarem de ser crimes militares. Ora, segundo o Prof. Barroso, na obra Interpretação e aplicação da Constituição, escrita muito antes de ser Ministro, a Interpretação Conforme se basearia na escolha de uma interpretação em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que a norma admita; na busca de um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta do texto; na admissão de uma linha de interpretação e exclusão de outra(s) que não seria(m) incompatível(is) com a Constituição e que, além de mecanismo de interpretação, é um mecanismo de controle de constitucionalidade porque se declara ilegítima uma determinada leitura da normal.

Entendemos que a interpretação proposta atende a todos, perfeitamente. Por tal motivo: Constitucional desde a origem, o que afasta, também com reforço do processo legislativo, a tese que que a redação dada ao artigo 125, §3o da CF seria uma interpretação autêntica que reconheceria que o parágrafo único seria inconstitucional e jamais teria sido aplicável aos militares federais[14].

Com tudo isso, a tese de júri na justiça militar, mesmo estadual, como propõem Osmar Coelho[15], e Fernando Galvão[16], dentre outros, também fica refutada, já que pressupõem a literalidade, a manutenção da natureza de crime militar dos crimes dolodos contra a vida praticados por militar contra civil e exigiriam uma mens legis de manter nas justiças militares tais julgamentos, tudo contrariado pela interpretação e pela análise da tramitação. Além disso, não se faria toda uma mudança sem que se criasse um rito próprio, ainda que o fosse por meio de mera referência expressa a aplicar o rito do CPP. Como lembrou Aras em seu artigo[17], essa hipótese já fora levantada antes e rechaçada pelo STF:

Ao que tenho conhecimento, tal tese foi pela primeira vez trazida a lume em 1990 pelo então subprocurador-Geral da República Cláudio Fonteles, em parecer apresentado ao STF no RE 122.706/RJ. Naquela ocasião, a Corte decidiu que “A Justiça Militar não comporta a inclusão, na sua estrutura, de um júri, para o fim de julgar os crimes dolosos contra a vida. C.F./67, art. 127; art. 153, § 18. C.F./88, art. 5º, XXXVIII; art. 124, parag. único. III. RE não conhecido”.

Também a mudança ocorrida em 2011, quando o parágrafo único foi modificado para restabelecer a natureza de crime militar quando em situação típica da lei do Abate esta foi feita, mantendo a essência do artigo e, nesta hipótese específica, voltada a garantir que a análise da conduta do piloto fosse feita de forma técnica, por militares, juízes afeitos àquelas normas e procedimentos especializados.

No que tange às Leis Complementares 117 e 136 que modificaram a Lei Complementar 97, concluímos de forma mais detalhada no longo artigo mencionado, que tínhamos que rever o posicionamento que tínhamos em nosso livro. Como os dispositivos inseridos por elas na LC 97 atingiam apenas alínea, sem mencionar o parágrafo único, este, na verdade, continuava excepcionando o que quer que constasse das alíneas. E excepcionava, apenas, no que tange aos crimes dolosos contra a vida, praticados por militar contra civil, que são os únicos que estamos analisando aqui.

Vale dizer que essas modificações feitas na LC97 nada possuem de inconstitucional nem contra a convencionalidade, ao contrário do que se pretendeu com a ADIN 5032, mas remetemos ao artigo longo e detalhado sobre este mesmo assunto que mencionamos acima.

Primeiro, queremos falar de uma pequena mudança de expressão surgida com a nova Lei. Tentou meu amigo José Osmar Coelho[18] deduzir mudanças baseadas no fato de que o texto atual do §1º difere daquele previsto no antigo parágrafo único (nas duas antigas versões, sem considerar a exceção do tiro de destruição): agora o legislador usou “serão da competência do Tribunal do Júri” e não mais da justiça comum, como fazia antes. Mas isso, mais uma vez, nenhuma influência tem em sua interpretação: pode ser colocado na conta da atecnia do legislador, que já comentamos supra e em textos anteriores. O próprio processo legislativo mostra que se cogitou da expressão anterior e da atual, sem que se tivesse, mais uma vez, intenção de júri na Justiça Militar, o que se pretendia, desde o início, e que ficou claro durante toda a tramitação, era uma ampliação, no ano da olimpíada, para garantir uma análise mais técnica da conduta de militares em certas atuações. A análise técnica que se supunha que o escabinado poderia fazer, por conhecer os detalhes da atuação militar.

Mais que isso, no longo artigo que escrevemos, e também neste resumido, lembramos que o Princípio da Unidade da Constituição não admite norma originária inconstitucional e que o mesmo texto original que que previu o júri entre direitos e garantias individuais também previu as competências das Justiças Militares que se baseavam, por princípio, no escabinado e não no júri, sendo necessária a compatibilização entre ambos.

Importante destacar o curioso fato de que o projeto de lei visava a ter natureza de lei temporária, com vigência apenas em 2016 e que o veto presidencial foi referente a penas a esse caráter, com o fundamento de que aquela modificação não deveria ter caráter transitório em razão da segurança jurídica e que o emprego recorrente das Forças Armadas exigia uma norma permanente para regular a questão. Mais: que essa limitação temporal poderia criar ares de tribunal de exceção.

O veto não merece maiores elucubrações, pode ser esquisito mas não viola o processo legislativo. Mas claro que elucubrarão.

Não nos alongaremos acerca da constitucionalidade da nova Lei, coisa que fizemos no tal artigo mais extenso ao qual remetemos[19] quem tiver interesse. O objetivo deste é uma maior compreensão das 3 eras, principalmente da 3ª. Mas podemos destacar, en passant, três grandes argumentos pela constitucionalidade nele contidos. Em primeiro lugar, como explicamos em nossa obra Direito Penal Militar-Teoria Crítica e Prática, Hierarquia e Disciplina são garantias individuais e para a Sociedade e podem ser atingidas por qualquer pessoa, mesmo que não seja militar. Em segundo lugar, as decisões de cortes internacionais citadas sempre versam sobre países em que a Justiça Militar tem natureza bem distinta da nossa. Versam sobre julgamentos a portas fechadas, sem liberdade para escolha de advogado, com juízes e promotores sem independência funcional, prerrogativas e garantias essenciais e são órgãos que sequer integram o Poder Judiciário. Tudo ao contrário daqui. E o terceiro deles pode ser resumido em um trecho do parecer[20] que o Dr. Odim Brandão Ferreira, Subprocurador-Geral da República exarou, falando pela PGR, acerca da ADIN 5032 que questionava as Leis Complementares 117 e 136 que ampliavam (e nem tanto) o conceito de crime militar e no sentido da improcedência desta. Vejamos:

Nem todo aumento de competência da Justiça Militar é, por si só, inconstitucional: impossibilidade da dedução da inconstitucionalidade da LC 97 pela simples verificação de que se atribuiu ao referido ramo do Judiciário maior medida de jurisdição que a prevista na lei anterior que, assim, fica acidentalmente constitucionalizada.

O problema posto pela lei resolve-se por meio da determinação das funções das Forças Armadas brasileiras, que se apura especialmente pela interpretação do art. 142 da CR: a defesa da lei e da ordem, sempre por iniciativa do poder civil competente.

Como essas Leis versam sobre mudança na Lei Complementar n.97 e as hipóteses desta são abrangidas na nova regra, de forma mais ampla, até, isso se aplica, também, ao §2º em comento.

Voltemos ao principal.

§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:

Em primeiro lugar: no que tange aos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, e em relação ao parágrafo 2º, este só se aplica se o agente for militar federal: o caput fala em Justiça Militar da União e, quanto aos militares estaduais, a Emenda 45 estabeleceu, em norma processual, competência do Tribunal do Júri, nos termos já explicados. Não poderia ser mudada por Lei.

Enfim, o agora §1º tem o caráter de regra geral – cujas exceções estão no §§2º – e não difere da interpretação que demos ao parágrafo Único inserido pela lei 9.299/96. Já explicamos acima.

Já adiantamos que a alínea c do inciso III do parágrafo 2º apenas mantém o que já existia com a Lei 12.342/2011: natureza de crime militar quando a situação for referente ao abate de aeronaves. Vejamos os demais dispositivos.

A que atribuições se refere o inciso I do §2º do artigo 9º do CPM?

 I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;

Embora pareça um pouco vago, o que poderia permitir sua aplicação a uma infinidade de situações, entendemos que ele não poderia tratar de toda e qualquer atribuição que fosse estabelecida pelo Presidente ou Ministro da Defesa. Toda a tramitação desse parágrafo, toda a discussão foi em torno de atuações das Forças Armadas ligadas à “defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”, que é o que a Constituição elenca como destinação dessas forças. Esse inciso, assim, complementa o inciso III, visando a abranger hipóteses que poderiam dele escapar, mas que teriam relação direta com a destinação primeva das Forças Armadas, essas atuações citadas no parágrafo anterior.

Atribuições como a de Combate à Dengue e Operação Pipa, importantíssimas, diga-se, ainda assim não estariam abrangidas por essa hipótese, lembrando, no entanto, que pode ocorrer o que é previsto no inciso II, vez que abrange mesmo as situações não beligerantes.

Quais as ações a que estar-se-ia referindo o inciso II?

 II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou

Parece claro que se refere ao campo material: uma OM, uma fração desta, as instalações ou tropas, pessoas e coisas. Não se trata de instituição como conceito imaterial. Assim, ação tem que ter a ver com a segurança de instalações ou tropas, pessoas e coisas durante uma missão ou em outras situações. E, deixando claro que beligerante ou não, aplica-se a situações em que o confronto é provável, mas, inclusive, também a casos em que o comfronto é improvável, pouco previsível[21], como , por exemplo, nos casos exemplificados quando tratamos do inciso I: um ataque a militares em missão de Combate à dengue ou Operação Paria abrangido pela hipótese do inciso II. No caso de patrimônio sob administração militar isto se aplica quando refletir na segurança da própria tropa, de terceiros ou da Sociedade.

No caso do inciso III, vislumbramos uma Interpretação autêntica intranorma feita pelo legislador.

 III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:

Ele apenas parece deixar à subjetividade do intérprete os conceitos de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, mas delimita restringe esse alcance logo em seguida, ao exigir que sejam os feitos em conformidade com o artigo 142 da Constituição – que já abordamos bastante acima – e , conjunção aditiva, na forma dos diplomas legais em logo, restringe a aplica seguida elencados, mantendo como crime militar ou tornando crime militar apenas as condutas amoldadas às hipóteses a seguir:

Já comentamos a alínea a). Passemos direto à:

b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999;

Nesta, ao contrário das Lei Complementares 117 e 136, mexeu-se no parágrafo que faz exceção especificamente nos crimes dolosos e não nas alíneas que continuaram sendo excepcionadas pelo parágrafo. Logo, com a presente mudança, tais crimes, quando nas hipóteses da Lei Complementar n.97, passam a ser crimes militares. Prossigamos:

c) Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 – Código de Processo Penal Militar; e

Esta alínea pode parecer um pouco obscura à primeira vista, como discutíamos com o colega e coautor Guilherme Rocha. Mas é simples: as atuações militares são na condição de Polícia Judiciária Militar, coisa que já gerou muita polêmica por haver grande desconhecimento acerca da polícia judiciária militar e do controle externo exercido pelo MPM.

Como exemplos em que tais confrontos podem ocorrer, podemos falar daquelas operações de polícia judiciária militar que ocorrem quando há invasões a quartéis com roubos de fuzil e munição. E muitos equívocos foram proclamados pela imprensa e até por operadores de Direito que deveriam conhecer a Lei. Finalmente, falemos da derradeira alínea

d) Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral.

Aqui cabe repetir o que dissemos ao analisarmos, a alínea “b” do inciso III do §2º do artigo 9º do CPPM. Como agora se mexeu n parágrafo e não em alínea do inciso II, o Antes se mexeu na alínea do inciso II e com isso o parágrafo continuava excepcionando. Agora a mudança foi no parágrafo e, assim, atingiu os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil.

Findamos aqui essa rápida especifica sobre cada mudança feita pela lei 13.491/2017 no que tange ao júri. Reiteramos que, se o legislador tivesse realmente criar júri na justiça militar, teria regulamentado as hipóteses de um corpo de jurados ou civil, ou militar ou um para certas hipóteses e outro para outras. Aliás, para que o corpo de jurados fosse composto de militares, nem a aplicação analógica do CPP serviria: teria que ser especificamente regulamentado.

No artigo mais completo explicamos ainda as razões de a hediondez ser elemento especializante para que prevaleçam os crimes hediondos do CP sobre os do CPM (que nunca teve crimes hediondos. Mostramos, ainda, que tráfico não é crime hediondo e que o art. 290 do CPM prevalece para usuário e traficante. Adiantamos isso porque já começou uma grande discussão sobre que artigos do CPM prevalecem em vigor e quais foram revogados com a modificação da Lei.

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

 II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:

Essa é a maior das alterações feitas pela Lei analisada. antes só eram militares, em tempo de paz, os “crimes previstos neste código”, exigindo a segunda estar de acordo com as condições do artigo 9º (em tempo de paz), para ser crime militar[22]. Agora, crimes do Código Penal comum e da legislação extravagante podem ser considerados crimes militares em tempo de paz. Como saberemos quais crimes prevalecem, quando previsto o mesmo tipo na parte especial do Código Penal Militar E na legislação comum?

O legislador não excluiu “Os crimes previstos neste código”: apenas acrescentou, usando a conjunção coordenativa ADITIVA “E”. Assim:

a) Não foram revogados todos os crimes não abrangidos pelo inciso I do art 9º do CPM, ou melhor,

b) A regra geral é que permanecem em vigor os crimes do CPM quando também existirem na legislação comum. A exceção será os que já estavam revogados, óbvio, e aqueles que não prevalecerão por uma questão de especialidade.

Por que isso? Porque via de regra os tipos penais do CPM prevalecem pela especialidade, como recente e comumente vem sendo decidido. Mas, por vezes, outro elemento especializante prevalece, como aconteceu com os crimes licitatórios, como explicamos em nossa obra.

Mas, além dos revogados, isso ocorrerá com alguns outros, até então em vigor, e cuja especialidade só poderá gerar o confronto a partir de agora e como exemplos, teremos os crimes hediondos, inclusive os de homicídio qualificado, abrangendo, por exemplo, os de Feminicídio e contra autoridade ou agente. E por que tais crimes prevalecerão sobre os correspondentes do CPM? Porque a Constituição prevê, entre os direitos e garantias fundamentais: que a Lei os defina, e a Lei os definiu mas esqueceu os do CPM[23] . Assim, entre os elencados como hediondos pela Lei e os do CPM (olvidados nessa classificação, prevalecem, por especialidade os da Lei comum, sobre na situação do artigo 290 do CPM já devia estar recebendo anteriormente o tratamento mais gravoso dado pela Lei 8072/90 (e suas modificações) porque o artigo 290 fora abrangido por aquela lei, pelos motivos explicados acima.

Sobre a aplicação da Lei no tempo, falaremos com profundidade em outro artigo que publicaremos em breve. Mas já adiantamos, com base no que escrevemos acima, que a mudança foi na Lei Penal. O conceito de crime militar é um assunto de direito material. Natureza de crime militar não deve ser confundida com competência. No entanto, como regra geral, ser crime militar implica ser julgado por uma justiça militar[24]. Assim, acaba tendo, quase sempre, consequência processual. Por tal motivo a questão da aplicação da Lei 13.491/2017, aos crimes anteriores à sua vigência, deve ser analisada de forma híbrida:

1) Deve prevalecer, obviamente, o princípio penal de que a lei não pode retroagir para prejudicar e

2) O princípio processual do tempus regit actum deve ser mitigado de forma a que institutos processuais que prejudiquem o réu ou indiciado não possam prevalecer (vejam, por exemplo, que o artigo 90-A da Lei 9.099 veda a aplicação desta já justiça militar, o que pode prejudicar, já que é uma norma processual que acaba tendo consequência penal).

Só pra ninguém esquecer, o caput do inciso III do artigo 9º remete ao caput do Inciso I e ao do II, então também foi atingido pela mudança do inciso II, isto é, quando ao gente for civil ou militar da reserva ou reformado.

Como dissemos, aprofundaremos isso depois, pois não é o objeto deste artigo. Vamos às conclusões

Não existe, nem com a nova Lei, o Júri na Justiça Militar . Poderia, sim, ser criado júri com jurados civis e com jurados militares, a depender do caso julgado, para substituir o escabinado – e não só em crimes dolosos contra a vida – mas isso nunca ocorreu. Como dissemos, caso aprovado o PL que visa a atribuir competência monocrática ao juiz-auditor nos crimes militares praticados por civil. o fundamento da mudança em andamento seria o que o ideal é que o civil não seja julgado por militares: assim, aplicação analógica do CPP para suprir a lacuna legal e teremos júri presidido pelo Juiz-Auditor: Jurados civis.

Os crimes dolosos contra a vida, praticados por militar contra civil serão, em regra, crimes comuns (é norma de direito material e não de competência, apesar da redação ainda infeliz). Mas serão militares nas condições da Lei do abate (como já constava da redação de 2011), da Lei complementar n.97 que versa sobre operações de garantia da lei e da ordem e outras hipóteses e atuação das Forças Armadas, no exercício da polícia judiciária militar e quando no contexto do código eleitoral.

Os crimes hediondos terão a hediondez como elemento especializante. Tráfico não é hediondo, é apenas equiparado no tratamento dado a tais crimes, prevalecendo, por exemplo, o art. 290 do CPM (nas hipóteses que ele elenca): a Lei apenas diz, sem falar em artigo do CP, que o crime de tráfico receberia o mesmo tratamento que ela dava aos hediondos.

Sobre a Lei no tempo, deve prevalecer o princípio penal de que a lei não pode retroagir para prejudicar e é necessária mitigação do princípio processual tempus regit actum, para institutos processuais que prejudiquem o réu ou indiciado penalmente não possam prevalecer.

[1] Lei 13.491/2017, o júri que não há mais e o que não haverá: uma análise sobre a mudança da natureza comum para militar de certos crimes dolosos contra a vida. (uma análise sem resumos do objeto: detalhada.). Publicado em <https://direitopenalmilitarteoriacriticaepratica.files.wordpress.com/2017/10/revisado-lei-13491-artigo-bem-completo-e- detalhado.pdf> acesso em 2 de novembro de 2107.

[2] Aquarius/Let the Sunshine In” é uma junção de duas canções do musical Hair (1967), compostas por James Rado, Gerome Ragni e Galt MacDermot, e lançada em maio de 1969 como primeiro single de The Age of Aquarius, quarto álbum da banda estadunidense The Fifth Dimension. “Aquarius” foi interpretada pela cantora Ren Woods, no musical Hair, ficando bastante conhecida em todo mundo. (Wikipedia).

[3] O escabinado, de longa tradição no Direito Militar Brasileiro, é um orgão colegiado misto, composto de juízes togados e juízes militares, todos com voz e voto. O Conselho Especial de Justiça e o Conselho Permanente de Justiça, usados em todas as justiças militares no Brasil, estaduais, distrital e da União, são exemplos de escabinado.

[4] ARAS, Vladimir. As novas competências da Justiça Militart após a Lei 13.491/2017. Discponível em https://vladimiraras.blog/2017/10/18/as-novas-competencias-da-justica-militar-apos-a-lei-13-4912017/ Acesso em outubro de 2017.

[5] Sim, em geral. Citamos nossa obra Direito penal Militar-Teoria Crítica & Prática artigo que mencionamos na nota de rodapé n.1. Em síntese: natureza de crime militar e competência da justiça militar são coisas diferentes. Uma nevolve conceitos de Direito Penal e, a outra, de direito processual. Sem nos alongarmos, basta lembrar, como já disse o colega Nísio Tostes, que regra de competência não é abolitio criminis. Ora, se discordarmos dele, teríamos que aceitar uma distinção odiosa em que autoridades com prerrogativa teriam imunidades quanto a certos crimes e que um civil que praticasse certos crimes contra bens jurídicos das Forças Armadas fossem tratados de forma diferente dos que praticassem a mesma conduta contra forças militares estaduais. Assim, temos que admitir que a justiça comum federal ou estadual teria, sim, competência para processar e julgar crimes militares em certas hipóeses.

[6] f) por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal;

[7] MARREIROS, Adriano Alves. Lei 9.299: militares no tribunal do júri? Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, n. 6 e 7, 1999, p. 363-367.

[8] Lei 13.491/2017, o júri que não há mais e o que não haverá: uma análise sobre a mudança da natureza comum para militar de certos crimes dolosos contra a vida. (uma análise sem resumos do objeto: detalhada.). Disponível em <https://direitopenalmilitarteoriacriticaepratica.wordpress.com/2017/10/31/comecando-a-entender-as-mudancas-no-cpm-lei-13- 4912017/> acesso em novembro de 2017.

[9] Disponível em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/2004/emendaconstitucional-45-8-dezembro-2004-535274-exposicaodemotivos-149264-pl.html . Acesso em outubro de 2017

[10] LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. Brasília: Brasília Jurídica, 1999.

[11] ROSSETO, Ênio Luiz.. Código Penal Militar Comentado. Editora Revista dos Tribunais. 1a Edição 2012. São paulo.p.128 e 129.

[12] COIMBRA, Cícero. STREIFINGER, Marcelo. Manual de Direito Penal Militar. 2a Edição. 2012. Editora Saraiva.

[13] Lei 13.491/2017, o júri que não há mais e o que não haverá: uma análise sobre a mudança da natureza comum para militar de certos crimes dolosos contra a vida. (uma análise sem resumos do objeto: detalhada.). Disponível em <https://direitopenalmilitarteoriacriticaepratica.wordpress.com/2017/10/31/comecando-a-entender-as-mudancas-no-cpm-lei-13- 4912017/> acesso em novembro de 2017.

[14] Também nesse sentido o acórdão que mencionamos no artigo mais completo e que fora citado por Aras: STF, Pleno, RE 260.404/MG, rel. min. Moreira Alves, j. em 22/03/2001).

[15] PINTO, José Osmar Coelho Pereira. Crime doloso contra vida de civil e o tribunal do júri na Justiça Militar do Estado. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 156, jan 2017. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php/site/livros_gratis/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18420>. Acesso em out 2017.

[16] ROCHA, Fernando A.N. Galvão da. Tribunal do Júri na Justiça Militar Estadual. In: www.jusmilitaris.com.br.

Disponível em: http://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/juri.pdf. Acesso em out 2017.

[17] ARAS, Vladimir. As novas competências da Justiça Militart após a Lei 13.491/2017. Discponível em https://vladimiraras.blog/2017/10/18/as-novas-competencias-da-justica-militar-apos-a-lei-13-4912017/ Acesso em outubro de 2017.

[18] Advogado e Presidente do Instituto baiano de Direito Militar, do qual sou vice.

[19] Lei 13.491/2017, o júri que não há mais e o que não haverá: uma análise sobre a mudança da natureza comum para militar de certos crimes dolosos contra a vida. (uma análise sem resumos do objeto: detalhada.). Disponível em <https://direitopenalmilitarteoriacriticaepratica.wordpress.com/2017/10/31/comecando-a-entender-as-mudancas-no-cpm-lei-13- 4912017/> acesso em novembro de 2017.

[20] Parecer da PGR pela inprocedência da ADI 5032. Subprocurador-Geral da República Dr, Odim Brandão Ferreira.

[21] Se bem que em áreas de alto risco como várias que existem no Rio de Janeiro, acaba sempre sendo previsível que algum ataque possa acontecer, principalmente por parte do crime organizado

[22] Em tempo de Guerra, o art. 10, IV considerava os crimes da legislação penal comum como militares, naquelas condições explicitadas.

[23] Os decretos anuais de indulto, curiosamente, ao tratarem dos crimes hediondos e equiparados, também excepcionam os previstos no Código Penal Militar e correspondentes aos mencionados

[24] Explicamos acima que nem sempre: a justiça comum pode processar e julgar crimes militares em certas hipóteses.

Veja também:

• Da impossibilidade de usar a autocomposição no Direito Penal e Processo Penal Militares
• Chicanny Rabullah e a Heresia contra os Mantras Sagrados garantETÍLICOS.
• Como eles usam uma tal de ultima ratio para acabar com suas liberdades
• Carta a um jovem promotor de Justiça Militar

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