Da Inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado

“O Inferno passa vergonha com o que acontece aqui dentro.”[1]

Detento não Identificado

1 – Apresentação do Tema

O que é necessário para que tenhamos um mundo menos violento?

O tema da violência percorre as páginas de todos os jornais mundiais com uma ênfase jamais vista. Será que é possível vencer esse mal da criminalidade? Por que ela vem crescendo absurdamente, principalmente nos grandes centros? Será que iremos acompanhar sem esperanças a evolução dessa praga? Será que devemos continuar abrindo mão de direitos existenciais mínimos, tais como a liberdade, para que possamos nos sentir protegidos?

Hoje um governante que não encare esse problema, no mínimo, deve estar com suas faculdades mentais prejudicadas. São eleitos inúmeros políticos com base no combate à criminalidade. E nesse campo vemos as mais variadas e absurdas promessas. Vejamos dois exemplos: Construir presídios de segurança máxima, na concepção de alguns, erradica a violência; “inibe” o criminoso. Além disso, leis severas, de penas altíssimas, sem benefícios farão com que os criminosos pensem duas vezes antes de cometer seus delitos. Pura ilusão.

Neste aspecto, para nossa infelicidade, o que vem ganhando status de verdadeira solução destes inúmeros problemas é a política institucional de “lei e ordem”, implantada recentemente na cidade americana de Nova York. É impressionante a exportação desta ideologia que muitos adoram em todos os cantos do planeta. Difícil encontrarmos pessoas adeptas de um combate em longo prazo, consertando primeiros problemas sociais de condição mínima para que a pessoa tenha sua dignidade humana respeitada.

Mas quem nos dias atuais, de alta competitividade, de tecnologia a velocidade da luz, de imediatismos exagerados, de globalização, irá levantar a bandeira da análise conjuntural da questão da violência? Político que sustente isso em seus discursos provavelmente irá sofrer uma derrota considerável.

O Direito Penal mínimo, de intervenção mínima está preso nos livros de Direito. Ou melhor, este Direito Penal tornou-se a única visível solução dos problemas da violência.

A humanidade quer a resposta para ontem. Os governantes querem mostrar serviço, mesmo que isso acarrete um desrespeito completo da condição mínima que um homem precisa ter para sobreviver como cidadão.

Pergunto-me o porquê da falta de investimentos na educação, na saúde, no saneamento básico, na pavimentação de ruas, em suma, problemas esses que geram em muitos cidadãos a revolta, a indignação, verdadeiros propulsores pela busca de uma vida mais fácil. Pela vida do crime. Não existem opções, o Estado não dá estrutura mínima para que muitas pessoas construam algo e tenham orgulho disso. Quem soluciona os problemas da família é o gerente, é o dono do morro. Quem não tem problemas financeiros que mora perto? São essas mesmas pessoas. É o Estado que paga o remédio dos moradores enfermos? Logicamente que não, pois são essas mesmíssimas pessoas descritas anteriormente. Onde o Estado não chega, o crime chega forte, claro e evidente. Os valores se invertem. Os exemplos tomam novas caras. O respeito vem com o porte de uma arma militar importada. Não existe orgulho em portar em baixo do braço um caderno escolar. Busca-se, sem opções, aquilo que muitos nunca tiveram: dignidade.

Nosso presente trabalho radicaliza. Critica severamente a postura de nossos legisladores em solucionar o problema da violência com a construção de presídios de segurança máxima com um regime altamente degradante para o condenado.

Muitos reacionários, muitos representantes da direita conservadora do Direito, como bem descreve o professor Álvaro Mayrink da Costa e como o aplaudo internamente por isso em suas aulas, devem estar afirmando neste instante que se trata de um trabalho pró- criminalidade.

O leigo e o reacionário juntam-se nessa crítica previsível. Nosso trabalho não é a favor ou contra o criminoso de alta periculosidade, termo este altamente subjetivo que todos agora, de uma hora para outra, arrumaram um conceito pré-determinado. Ele é perigoso e ponto final.

Nosso estudo é a favor da dignidade humana.

Gostaríamos de enfrentar problemas conjunturais dos mais variados, passear pela sociologia, estudar aspectos criminológicos, todavia nos ateremos a um tema específico. A criação de um regime disciplinar diferenciado (RDD) para os criminosos perigosos. Nossos representantes no legislativo entendem que essas pessoas precisam se isolar do mundo para que suas penas sejam cumpridas do jeito que a sociedade exige. Afirmo que com requintes de crueldade para os tempos atuais. Veremos as justificativas para a criação deste regime, analisaremos em quais circunstâncias ele será aplicado e, finalmente, sem antes criticá-lo veementemente, iremos concluir com a apresentação de novos projetos, em trâmite, no legislativo, neste sentido.

Críticas com certeza existirão, até porque o tema escolhido faz com que qualquer pessoa afirme categoricamente sua posição a respeito. Todavia, mal sabem nossos críticos, que a escolha deste tema foi justamente e, simplesmente um, provocá-los.

A inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, o RDD, criado pela lei federal 10.792/03, é o tema que passaremos a discorrer nas próximas páginas.

2 – Trâmite Legislativo

A lei 10792/03, proveniente do Poder Executivo, pelo projeto de lei nº 5073 de 2001, teve um longo trajeto legislativo até se tornar lei propriamente dita. Sua apresentação se deu em 13 de agosto de 2001 e sua publicação como lei, apenas em dezembro de 2003. Podemos dizer que foi um trâmite altamente complexo com diversas alterações e inúmeras intervenções dos parlamentares.

Seu objetivo, desde o início, foi alterar importantes dispositivos da lei de Execução Penal (7210/84) e também alguns artigos do Diploma Processual Penal. Quanto a este, nos ateremos apenas em informar que as alterações primordiais foram no tocante ao procedimento do interrogatório. Para não fugirmos do tema proposto, ficaremos restritos aos dispositivos da LEP, principalmente na alteração que mais nos interessa, ou seja, a criação de um regime disciplinar diferenciado (RDD).

Em resumo, e apontando algumas particularidades quanto ao seu longo caminho entre idas e vindas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, destacamos a sua apresentação em plenário da Câmara em 21/08/01 pelo então Deputado Alberto Braga. Após pareceres das Comissões envolvidas, o Deputado Luiz Eduardo Greenhalgh solicitou, em 18/03/03, urgência quanto à apreciação deste projeto de lei.

Em 19/03/03 foi designado relator pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, o Deputado Federal Ibrahim Abi-Ackel. Logo em seguida, precisamente no dia 27/03/03 o relator profere parecer pela constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa deste e da Emenda de Plenário e, no mérito, pela aprovação deste, com substitutivo, e rejeição da Emenda de Plenário.

Curiosa é a falta de fundamentação para este parecer. Em seu voto, o então relator restringe-se apenas em informar a constitucionalidade, senão vejamos:

“Não se verificam óbices quanto à constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa do projeto, bem como da Emenda apresentada em Plenário.

O parecer é pela aprovação do projeto quanto à constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa, com as modificações introduzidas no texto. Também quanto ao mérito, respeitadas as citadas modificações, o parecer é pela aprovação. O parecer quanto a Emenda apresentada em Plenário é pela rejeição.”

Mesmo assim, o parecer foi aprovado por unanimidade no mesmo dia.

No dia 01/04/03, este projeto foi levado à Plenário e, por se tratar de matéria polêmica, a discussão foi grande com diversos parlamentares externado suas opiniões. Manifestaram-se os seguintes membros do Legislativo Federal: Dep. Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), Dep. Alberto Fraga (PMDB-DF), Dep. Fernando Gabeira (PT- RJ), Dep. Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ), Dep. Inaldo Leitão (PSDB-PB), Dep. Coronel Alves (PL-AP), Dep. Eduardo Paes (PFL-RJ), Dep. Dimas Ramalho (PPS-SP), Dep. Cabo Júlio (PSB-MG), Dep. Gilberto Nascimento (PSB-SP), Dep. Orlando Fantazzini (PT-SP), Dep. Luiz Eduardo Greenhalgh (PT-SP), Dep. Pompeo de Mattos (PDT-RS), Dep. Juíza Denise Frossard (PSDB-RJ), Dep. Luiz Couto (PT-PB), Dep. Mendonça Prado (PFL-SE) e Dep. Givaldo Carimbão (PSB-AL).

Impressiona o nº de Emendas apresentadas. Total de 25. Logicamente pela matéria ter alto grau de caráter eleitoreiro, nossos representantes não poderiam deixar de se manifestar e, teoricamente, mostrarem serviço a seus eleitores.

No encerramento desta movimentada sessão foi designado relator, Dep. Antonio Carlos Biscaia, para proferir o parecer pela Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado, Violência e Narcotráfico.

Novamente a matéria retorna ao Deputado Ibrahim Abi-Ackel, que ao proferir seu novo parecer, toma muito cuidado, altamente perceptível em seu intróito:

“(…) a fim de esclarecer ponderações feitas desta tribuna sem nenhuma relação direta ou indireta com o substitutivo que estamos apresentando, nascidas talvez de informações deficientes, ou de publicações de jornais, ou de má interpretação do texto escrito, mas que acabaram nesta sessão uma espécie de tentativa de excepcionalidade, como se aqui estivéssemos votando um estado de emergência prisional.

Negaria todo conhecimento que tenho da realidade prisional, como Relator que fui da única Comissão Parlamentar de Inquérito que visitou praticamente todos os estabelecimentos de superlotação carcerária, faltaria à experiência que tenho como advogado criminal durante toda a minha vida, se negasse aqui as palavras proferidas pelo Deputado Fernando Gabeira. O que se denomina sistema prisional brasileiro é na verdade uma sucessão de depósitos de homens e mulheres, onde seres humanos são amontoados sem nenhum tratamento penal, padecendo os malefícios físicos e morais da má alimentação, da ausência de sol, das ofensas morais, dos castigos físicos, o que transformou esse sistema numa sementeira de reincidências, numa escola de aperfeiçoamento do crime, com o depauperamento da saúde física, que, lentamente, conduz à alienação mental.”

Após, ida ao Senado Federal e retorno à Câmara dos Deputados, em 18/11/2003 foi aprovada a redação final oferecida pelo Dep. Biscaia.

Finalmente, em 01/12/2003 nasce a lei 10.792/03 que de certa maneira moderniza o procedimento do interrogatório, todavia retroage catastroficamente no tocante ao regime disciplinar diferenciado do preso.

A roda da história dá marcha ré.

Vejamos a sua redação final no tocante ao tema proposto neste trabalho.

“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.” (NR)

“Art 53. V – inclusão no regime disciplinar diferenciado.”

“Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.

§ 1º A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.

§ 2º A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.”

“Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

Parágrafo único. Nas faltas graves, aplicam-se as sanções previstas nos incisos III a V do art. 53 desta Lei.” (NR)

“Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado.”

“Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.

Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar.” (NR)

“Art.70.

I – emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso;

“Art.72.

VI – estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar.

“Art.86.

§ 1º A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado.

(…)

§ 3º Caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos.”

“Art. 87.

Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei.”

Art. 3º Os estabelecimentos penitenciários disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública.

Art. 4º Os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1o, da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997.

Art. 5º Nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para:

I – estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados;

II – assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima;

III – restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação;

IV – disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso;

V – elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar.” (NR

Art. 6º No caso de motim, o Diretor do Estabelecimento Prisional poderá determinar a transferência do preso, comunicando-a ao juiz competente no prazo de até vinte e quatro horas.

Art. 7º A União definirá os padrões mínimos do presídio destinado ao cumprimento de regime disciplinar.

Art. 8º A União priorizará, quando da construção de presídios federais, os estabelecimentos que se destinem a abrigar presos provisórios ou condenados sujeitos a regime disciplinar diferenciado.

3 – Sistemas e Prisões em Evolução

Para explicarmos melhor nossa última afirmação do item anterior, entendemos ser de suma importância a pesquisa evolutiva dos sistemas penitenciários, principalmente no Brasil.

Nossa intenção é demonstrar o retrocesso que nossa lei trouxe em criar um sistema prisional onde o preso se isola do mundo, não tendo contato direto com outros seres humanos, não tendo acesso a qualquer tipo de informação e não tendo, por exemplo, direito ao banho de sol com durabilidade razoável. Melhor seria construirmos masmorras e colocarmos esses tais presos altamente perigosos, isolados, no alto das torres e ao invés de carcereiros, pagarmos verdadeiros carrascos para “cuidar” destes “insignificantes” para a sociedade.

A prisão é um mal, todos nós sabemos disso. Sendo necessária em alguns casos, não podemos permitir o isolamento completo do ser humano para que ele tenha uma pena degradante e sofra sérias complicações mentais. Cumpre salientarmos que o erro, que o crime cometido deve ser punido, mas nunca na “mesma moeda”, ou seja, em um Estado Democrático de Direito não podemos permitir o desrespeito evidente do princípio da dignidade humana. E essa quebra de dogma constitucional vem em forma de tortura lenta, de isolar o ser humano para que o ócio e a rotina o retirem do mundo civilizado. Trata-se de um sofrer lento e impiedoso.

Cândido Furtado Maia Neto[2], em sua obra Penitenciarismo en El Mercosul – Política Criminal y Penitenciaria Del Brasil, coloca muito bem que “El orígen de la prision em nada se asemeja con los objetivos contemporâneos de la pena privativa de libertad (…) Aparecen las leyes contra la vagância (1.597), se valora la vida humana, la pena privativa de libertad en cambio de la pena de muerte. Hay también aquéllos que sostienen que lãs cárceles para los criminales surgieron como reacción contra el carácter bárbaro y los excesos de las penas anteriores; la prision constituyó uma de las primeras formas de apartamiento de las sanciones criminales tradicionales.”

Percebemos igualmente que já se falava em valorização da vida humana. A prisão surgiu, para que fossem abolidas as penas corporais.

Para entendermos mais claramente esse afirmado retrocesso da lei penal que sustentamos, iniciaremos neste instante uma pesquisa sobre prisões, penas cruéis e por que não, sistema histórico judiciário brasileiro.

“Em 1500, Portugal fez do Brasil sua colônia. Em 1536, a Inquisição instalou-se em Portugal, a pedido do Rei João III. Quando o Brasil passou a integrar os mapas geográficos, obteve de Portugal um sistema jurídico já estabelecido. Vigiam as Ordenações Manuelinas, que substituíram, em 1521, as Ordenações Afonsinas. Mas aplicadas no Brasil, efetivamente, foram as Ordenações Filipinas, a partir de 1603.”[3]

Interessante é o resumo da autora Ana Miranda em sua obra Boca do Inferno[4]. Relata com precisão como era a situação jurídica colonial brasileira. Diz a romancista: “Os jurisconsultos brasileiros, ouvidores e procuradores, bacharéis, desembargadores, juízes, viviam numa conjuntura sombria e arrasada. Predominava uma mistura incoerente de princípios romanísticos, barbáricos e canônicos. O direito variava entre regras de viver e a definição do pecado”. Além disso, para ser advogado eram precisos oito anos de estudos em Coimbra. No Brasil não haviam muitos letrados.

Quanto às Ordenações Filipinas, podemos verificar que as penas eram as mais cruéis possíveis. “Pena de morte por enforcamento, por fogo, precedida de tormentos. Penalizava-se ainda com açoites, confiscação de bens, degredo (para África e Índia), marcas infamantes, serviços nas galés (remo sem pagamento em embarcações, trabalho forçado). As normas repressivas eram atrozes”, afirma a já citada autora Paula Bajer[5].

A Igreja esquivou-se um pouco para se intrometer no sistema judiciário do Antigo Regime. Mais uma vez consultando a excelente obra da professora paulista Paula Bajer[6], menciona ela que Michel Foucalt esclareceu, em A Verdade e as Formas Jurídicas, por que o procedimento de inquirição de faltas e crimes, adotado pela Igreja nas visitas que os bispos faziam às dioceses, significava forma de saber e exercício de poder ao mesmo tempo. O inquérito serviria para dar autenticidade ao que seria, a partir da investigação, considerado verdadeiro, aparecendo, o procedimento, como forma de saber-poder. Essa constatação é de extrema importância, na medida em que até hoje o inquérito permanece, não obstante pequenas variações, como a forma adotada para a investigação de crime e autoria.

Sobre a crueldade das prisões, assevera com maestreza o clássico Cesare Beccaria[7] em sua ainda atual obra “Dos Delitos e das Penas”: “A razão está em que o sistema atual da jurisprudência criminal apresenta aos nossos espíritos a idéia da força e do poder, em vez da justiça; é que se atiram, na mesma masmorra, sem distinção alguma, o inocente suspeito e o criminoso convicto; é que a prisão entre nós, é antes de tudo um suplício e não um meio de deter um acusado; é que, enfim, as forças que estão extremamente em defesa do trono e os direitos da nação estão separadas daquelas que mantêm as leis no interior, quando deveriam estar intimamente ligadas (…) Nossos costumes e nossas leis retrógradas estão muito distantes das luzes dos povos. Somos ainda dominados pelos preconceitos bárbaros que recebemos de nossos antepassados…”

Folheando as páginas da história, esquecendo-nos de diversos eventos importantes, não podemos deixar de mais uma vez enfatizar e homenagear a escritora, Procuradora da República, Paula Bajer[8], que com síntese ímpar nos remete aos campos evolutivos da ciência penal. Eis suas palavras:

“Na França, em 1791, já se havia editado a Declaração universal dos direitos do homem e do cidadão, inaugurando-se regime liberal-individualista. A época era a dos periódicos e da divulgação dos novos ideais de liberdade e igualdade. Cesare Beccaria também já havia publicado o famoso Dos Delitos e das Penas, discutindo e questionando todos os métodos judiciários do Antigo Regime. Na Itália, aliás, Beccaria, Pietro Ferri e outros intelectuais iluministas publicavam o periódico Il Caffé, utilizado para criticar o sistema repressivo desumano e propagar os ideais racionalistas. No Brasil, também circulavam folhetos, panfletos e outras publicações que divulgavam as idéias iluministas e, acima de tudo, sobre a liberdade. Censores não foram bem sucedidos em vetar a propagação de pensamento liberal fundado em Monstesquieu, Rosseau, Voltaire, Duprat, e tantos outros.

A Constituição de 1824 aboliu açoites, torturas, marcas de ferro quente e outras penas cruéis. Afirmou, também que as cadeias deveriam ser limpas, seguras e bem arejadas. Permaneceria a pena de morte”

Nesta última afirmação já podemos constatar um primeiro retrocesso. Desde 1824 as prisões deveriam ser lugares aptos a receberem com dignidade os seres humanos condenados. Entretanto, sabemos todos que a grande maioria das prisões brasileiras são verdadeiros caixotes humanos propagadores de doenças, promiscuidades e campo fértil para a realização de inúmeros crimes.

Assevera neste sentido Dimenstein: “Os distritos policiais, cadeias e presídios brasileiros estão invariavelmente superlotados. As condições de vida são subumanas, e a AIDS se espalha, assim como outras pestes. O trabalho é privilégio de poucos. Mata-se, estupra-se, escraviza-se, corrompe-se, vendem-se e compram-se drogas com a maior facilidade.

Além disso, foi abolida a tortura. Pois bem, indago-lhes: Seria a tortura só aquele atuar positivo, ativo e evidente? A tortura seria tão somente o espancamento lento, o choque, ou até mesmo o pau-de-arara? Não seria o isolamento completo um tipo severo de tortura psicológica?

Concordando assim com Pinheiro[9], “humilhação e aniquilação parecem ser temas recorrentes das prisões brasileiras.”

Nossos governantes atuais entendem que a construção de presídios de segurança máxima e isolar detentos seriam as melhores medidas para que a violência- criminalidade diminua. Vimos, em breve resumo e em cortes históricos que a tendência sempre foi dar uma maior importância e respeito ao princípio da dignidade humana, abolindo de vez as famigeradas penas cruéis. Beccaria sustenta muito bem isso, em tempos remotos. Nossa legislação caminhava neste sentido. Por que agora nossos legisladores reacionários tendem a retroceder e criar verdadeiras prisões de segurança máxima onde o único objetivo é acabar aos poucos com o preso? Acaba com sua esperança, acaba com sua dignidade, alimenta a raiva, alimenta a indignação. Enfim, mata o ser humano. Se, por acaso, ventilar na cabeça desses condenados uma ligeira intenção em cumprir sua pena e voltar ao seio da sociedade como uma pessoa civilizada, esqueça! A luta agora é muito pior. A luta é travada contra o seu subconsciente. A única companhia será a sua. Seus tramas, seus medos, suas ansiedades, sua saudade o consumirão de uma forma lenta, torturando-o, culminando numa alienação mental completa.

4 – Conceitos Jurídicos

Afinal, o que seria o Regime Disciplinar Diferenciado? Vejamos extensa e importante colaboração nesse sentido do professor Julio Fabbrini Mirabete[10]: “O regime disciplinar diferenciado foi concebido para atender às necessidades de maior segurança nos estabelecimentos penais e de defesa da ordem pública contra criminosos que, por serem líderes ou integrantes de facções criminosas, são responsáveis por constantes rebeliões e fugas ou permanecem, mesmo encarcerados, comandando ou participando de quadrilhas ou organizações criminosas atuantes no interior do sistema prisional e no meio social.”

Preocupa-se ainda o mestre em delimitar o contorno deste regime: “não constitui um regime de cumprimento de pena em acréscimo aos regimes fechado, semi- aberto e aberto, nem uma nova modalidade de prisão provisória, mas sim um regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, a ser aplicado como sanção disciplinar ou como medida de caráter cautelar, tanto ao condenado como ao preso provisório, nas hipóteses previstas em lei.”

Em síntese, o também professor Guilherme de Souza Nucci[11], nos esclarece ainda mais acerca das condições deste regime disciplinar: “Enfim, três são as hipóteses para a inclusão no RDD: a) quando o preso provisório ou condenado praticar fato previsto como crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina interna do presídio onde se encontre; b) quando o preso provisório ou condenado representar alto risco para a ordem e à segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; c) quando o preso provisório ou condenado estiver envolvido com organizações criminosa, quadrilha ou bando, bastando fundada suspeita.”

Neste instante podemos perceber a intenção do legislador em simplesmente isolar os chamados criminosos de alta periculosidade. Percebemos que conceitos vagos e imprecisos colocados na Lei de Execução Penal dão azo para que os aplicadores do direito envolvidos, possam se valer das paixões emergenciais que, em muita das vezes, são incentivadas por uma mídia viciada e tendenciosa. Ao que parece, o RDD retroage no tempo e faz com que as famosas solitárias tomem novo nome e elevem-se ao degrau de soluções do problema da criminalidade, principalmente no tocante às organizações criminosas.

E não paramos por aqui, pois o artigo 86 §1º da LEP, define que a União Federal precisa construir presídios de segurança máxima em locais distantes da condenação para recolher os condenados, no interesse da segurança pública ou do próprio sentenciado.

Assim, o condenado e submetido ao RDD pode ficar isolado dentro da unidade prisional e também excluído de seu seio familiar, nas visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas (art. 52 III LEP). Por acaso poderíamos imaginar familiares deslocando-se por esse país imenso, continental para visitar um parente por apenas 2 horas semanais? O legislador teria pensado na importância da visita da família, na conscientização que essa visita pode trazer para o condenado? Teria pensado naquela força a mais, naquela base de sustentação que uma família pode trazer na vida de um ser humano? Claro que não e de forma absurda. Doravante, haveria pensado nas despesas de deslocamento de uma família, na grande maioria de baixa renda, para visitar seu parente que cumpre pena em um lugar distante e desconhecido?

Enfim, o legislador praticamente selou o destino do sujeito. O isolamento agora é sinônimo de diminuição de violência. Retira-o completamente do mundo civilizado para que ele não contamine mais os chamados homens de bem. Afinal, neste tema o que mais encontramos são conceitos vagos, imprecisos e tendenciosos. Engraçado que diversos casos de corrupção no Parlamento não são encarados com crueldade, como são tratados agora os chamados criminosos de alta periculosidade, até porque este conceito nos parece se restringem aos chefes de facções criminosas, tais como Comando Vermelho, PCC e por aí vai. Os chamados gangsters do colarinho branco possuem imunidades, prisões especiais e outras demais regalias.

Observamos, portanto, a severidade do regime disciplinar sob exame.

5 – Efetividade da Norma

Neste capítulo que ora se inicia, daremos um cunho prático e visual em nosso trabalho. Quem são os criminosos que estão inseridos neste Regime Disciplinar Diferenciado? Para onde são levados e como são fundamentadas suas decisões?

A) Presos no RDD

Nomes como Marcola, Fernandinho Beira-Mar e outros tantos são conhecidos de todos os brasileiros. São os chamados chefões do tráfico de entorpecentes. Figuras da mais alta periculosidade e que precisam ser isolados, segundo o legislador brasileiro.

Vejamos o exemplo do chileno Maurício Hernandes Norambuena, condenado por comandar o sequestro do publicitário Washington Olivetto, em dezembro de 2001, que vai permanecer preso por mais um ano no regime disciplinar diferenciado, que impõe normas mais rígidas de segurança. A prorrogação no regime de contenção máxima foi determinada pelo juiz-corregedor da Vara das Execuções Criminais e Corregedoria dos Presídios de São Paulo, Miguel Marques e Silva. Norambuena está preso na penitenciária de Presidente Bernardes. As informações são da revista Consultor Jurídico.

“O chileno requereu sua remoção do regime, alegando que o prazo de sua permanência havia terminado em 25 de novembro do ano passado e que não tinha praticado qualquer indisciplina durante sua permanência no Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes.

No final de novembro, o juiz prorrogou a internação de Norambuena por mais 60 dias e requereu a manifestação do Ministério Público. A promotora de Justiça Mariza Schiavo Tucunduva opinou pela permanência no RDD, sustentando que ele não é preso de fácil contenção porque teria fugido do presídio de segurança máxima de Santiago do Chile.

Em sua decisão, o juiz Miguel Marques e Silva refere que existem mais do que fundadas razões que apontam que Norambueno é um risco à comunidade e que a medida disciplinar mais rígida se impõe, inclusive, para assegurar a aplicação da lei penal chilena, assim como eventual extradição a ser concedida pelo governo brasileiro.”

Por entendermos de suma importância, transcrevemos a íntegra da decisão que em seguida será analisada:

“Mauricio Hernandez Norambuena, qualificado nos autos, requer sua remoção do Regime Disciplinar Diferenciado, alegando que a internação determinada por este juízo, por 360 dias, teve seu término no dia 25 de novembro de 2004, tendo em vista não ter praticado qualquer falta disciplinar durante sua permanência no Centro de Readaptação Penitenciaria de Presidente Bernardes (fls. 157/158). A fls. 160/161 o sr. Secretário da Administração Penitenciaria solicita decisão deste juízo a respeito da permanência do referido sentenciado naquele regime, lembrando que ele trata-se de preso diferenciado dos demais, remetendo cópias de documentos (fls. 162/183).

Por despacho de 29.11.2004 este juízo prorrogou a internação do sentenciado por 60 dias, cautelarmente, determinando em seguida vista ao Ministério Público (fls. 160). Este, a fls. 188/189, por intermédio da sua representante, Dra. Mariza Schiavo Tucunduva, opinou no sentido de que o sentenciado permaneça no regime disciplinar diferenciado, um vez que os motivos ensejadores da sua internação ainda persistem, sustentando, ainda, que ele não é preso de fácil contenção, visto que fugiu de um presídio de segurança máxima de Santiago do Chile.

A fls. 193/195, Embargos de Declaração oferecidos pelo sentenciado, os quais foram indeferidos pelo despacho de fls. 196, que determinou ainda, manifestação da Defesa acerca do pedido de prorrogação naquele regime. A fls. 197/199 esta se manifestou, alegando que o pedido do Ministério Público não tem amparo legal e que o sentenciado não cometeu falta disciplinar grave, ostentando bom comportamento carcerário. Alega ainda, que o risco de fuga não pode respaldar a internação do sentenciado, pois é dever do Estado custodiar os presos e mantê-los encarcerados. Por isso pede o indeferimento do pedido de prorrogação de internação do sentenciado em RDD.

É o relatório. Decido.

O sentenciado Mauricio Hernandez Norambuena requer sua remoção do Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes, onde se encontra cumprindo pena no regime disciplinar diferenciado, alegando que não registra qualquer falta disciplinar e o prazo de sua internação naquele presídio já expirou. O Ministro Público, por sua vez, por meio da sua representante legal, Dra. Marisa Schiavo Tucunduva, requer a permanência do sentenciado no referido regime, pois os motivos que deram ensejo à sua internação ainda persistem.

A razão está com o Ministério Publico pois realmente persistem os motivos que acabaram levando o sentenciado a ser internado no aludido regime.

Primeiramente, como já acentuamos na decisão anterior, o requerente sofreu duas condenações em seu país de origem, ambas à pena de prisão perpétua, por assassinato de autoridades, quando chefiava organização criminosa (fls. 05). Era conhecido nessa organização por “Comandante Ramiro” (fls. 126 e 128, do apenso).

Cumpria essas penas em presídio de segurança máxima em Santiago do Chile, quando foi resgatado de maneira espetacular por seus companheiros de crime, por meio de um helicóptero.

Posteriormente, veio ao Brasil com o intuito único de cometer seqüestros, tendo comandado aquele do qual foi vitima o publicitário Washington Luiz Olivetto, o que demonstra toda sua audácia. Preso e processado, acabou sofrendo condenação à pena privativa de liberdade de trinta anos.

Portanto, tem o requerente situação diferente de todos os demais presos do Brasil. Não é um detento qualquer, não podendo merecer o mesmo tratamento durante a expiação da pena, como aquele que é dado aos demais presos. O princípio da individualização da pena, aplicável na fase da execução penal, tem que levar em consideração as peculiaridades do requerente, para que possa receber tratamento condizente com sua situação particular.

Como já enfatizamos, a distribuição da justiça, na fase da execução penal, pressupõe tratar desigualmente os desiguais, impondo-se a devida retribuição ao mal cometido.

A respeito leciona JULIO FABBRINI MIRABETE que, “É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5º, XLVI, 1ª parte, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias repressivas, constituindo postulado básico de justiça…

Com os estudos referentes à matéria, chegou-se paulatinamente ao ponto de vista de que a execução penal não pode ser igual para todos os presos – justamente porque nem todos são iguais, mas sumamente diferentes – e de que tampouco a execução pode ser homogênea durante a fase executória da pena, se exige um ajustamento desse programa conforme a reação observada no condenado, podendo-se só assim falar em verdadeira individualização no momento executivo.” (“Execução Penal”, 9ª ed., pág. 46).

Assim, levando em consideração que o requerente encontra-se condenado em nosso país a cumpri pena de 30 anos de prisão, em decorrência do crime de extorsão mediante seqüestro, seu resgate espetacular de um presídio de segurança máxima em Santiago, Chile,e, principalmente, suas duas condenações nesse país à pena de prisão perpetua pela pratica de terríveis, delitos, que inclusive deram ensejo à solicitação de sua extradição pelo governo daquele país, a melhor solução, por ora, ainda é mantê-lo no atual regime disciplinar, com apoio nos §§ 1º e 2º, do art. 52 da Lei de Execução Penal, pois não há duvidas de tratar-se aludido sentenciado de preso estrangeiro que representa alto risco para a ordem e a segurança, tanto de estabelecimento penal, como para a sociedade, envolvido com

organizações criminosas. Existe, portanto, mais do que fundadas razoes no sentido de apontar o requerente como sendo um risco à comunidade.

Há que ser ressaltado, ainda, que tal medida se impõe, inclusive, para assegurar a aplicação da lei penal chilena, assim como eventual extradição a ser concedida pelo governo brasileiro.

A Defesa, conforme se vê nas suas manifestações, tem insistido no argumento de que o sentenciado não praticou qualquer falta disciplinar grave no presídio onde se encontra, todavia isso é muito pouco para autorizar a saída do regime disciplinar diferenciado. Na verdade, encontrando-se o sentenciado nesse regime, é praticamente impossível a prática de falta disciplinar de natureza grave, em face das circunstâncias e da estrutura do Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes.

No que tange à alegação de que o atual embaixador do Chile no Brasil é favorável à desinternação do sentenciado, como já frisamos na decisão anterior, “é curioso que, pouco tempo depois da primeira manifestação, outro embaixador daquele país venha dizer que era interesse do governo do Chile que o sentenciado não fosse mais mantido no regime disciplinar diferenciado. Há notícias, contudo, que bem podem justificar tal mudança de atitude, que, após aquela primeira manifestação do governo chileno, seguiram-se naquele país vários atentados perpetrados por companheiros do sentenciado, componentes de uma organização criminosa da qual ele faz parte, em represália por haver sido solicitada sua permanência no RDD pelo referido governo”.

Uma última observação ainda se impõe: o requerente reclama que alguns de seus direitos, de acordo com a Constituição brasileira, não estariam sendo observados, todavia, parece olvidar que sai do país exclusivamente para aqui praticar delitos de natureza hedionda, uma vez que, tanto no processo de conhecimento, como no da execução penal, consta como sendo sua residência o endereço certificado a fls. 57 deste feito, ou seja, à Rua Santiago, 218, Centro, Santiago, Chile. Seus familiares, como ele próprio diz, residem todos no Chile (fls. 55).

A despeito da inequívoca incidência dos dispositivos da nossa Constituição em favor do estrangeiro, também não se pode esquecer, por outro lado, que a mesma Carta, em seu artigo 5º, caput estabelece que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros se aos estrangeiros residentes no País…” (g.n.).

Na verdade, os direitos e garantias de condenado estrangeiro que aqui veio única e exclusivamente para praticar crime hediondo e que sequer reside no País, deveriam se restringir ao cumprimento da pena aplicada e, em sendo de altíssima periculosidade, em estabelecimento adequado.

Indivíduos assim, com alto grau de periculosidade, com duas condenações em consequência da prática de delitos hediondos no seu país, que, após espetacular fuga de um presídio de segurança máxima, ainda volta a delinquir, e, mais que isso, em outro país, só pode receber do Estado resposta à altura da sua audácia.

Aliás, apenas o fato de ter contra si aquelas duas condenações, a cumprir pena de prisão perpétua, já é o bastante para autorizar seja o sentenciado mantido no presídio onde se encontra.

Tal se dá porque, se o nosso ordenamento não prevê esse tipo de pena, evidentemente que não pode também o estrangeiro que se encontra condenado a esse tipo de punição receber tratamento igual ao sentenciado residente no país, que é punido, no máximo, com pena privativa de liberdade.

Em suma, principalmente em razão da existência dessas duas condenações à prisão perpétua no Chile, entendo que o sentenciado Maurício Hernandez Norambuena deve continuar, por mais um ano, no regime disciplinar diferenciado do Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes.

Em face do exposto, determino a prorrogação da internação de Maurício Hernandez Norambuena, pelo período de 360 dias, com efeito retroativo a 1º de dezembro de 2.004, com fulcro nos parágrafos 1º 2º do art. 52, da Lei de Execução Penal, expedindo-se ofício à Secretária da Administração Penitenciária para as providências.

P.R.I.C

São Paulo, 18 de Janeiro de 2.005.

MIGUEL MARQUES E SILVA, juiz de Direito.”

Poderíamos substituir toda essa decisão por uma palavra que traduz todo o sentimento que a sociedade pode estar sentindo em relação aos chamados perigosos criminosos: medo. Podemos perceber pelo inteiro teor da decisão que o mais importante é manter o isolamento deste indivíduo. Qual seria o motivo? Periculosidade provada através de seu histórico criminoso. Não sei se estamos sendo críticos em demasia, mas nos parece que pela simples leitura da decisão, o fato dele ser estrangeiro traz uma carga ainda maior de periculosidade. O exagero pauta a decisão do ilustre magistrado paulista.

Reabilitações, ressocializações e a vontade de mudança são imperceptíveis ao ser humano submetido ao RDD. O sujeito não produz nada, não tem um pingo de melhora na sua perspectiva de continuísmo vital. O tempo passa, passa e seus fantasmas começam a atormentá-lo, levando-o, provavelmente, num futuro bem próximo à complicações cerebrais e nervosas.

Em recente trabalho interdisciplinar, Rodrigo Moretto[12] nos mostra a diferença na percepção do tempo. Senão vejamos: “Hoje sabemos que o tempo pode se mostrar de duas formas, sendo uma objetiva e outra subjetiva. O tempo objetivo é aquele que podemos medir, tal como o utilizado pela física e que precede a matéria bem como obedece à lei da entropia, e o subjetivo, o qual não medimos, é o que sentimos.

A marcação do tempo é uma construção humana e a prisão é uma construção que consegue captar essas duas formas de tempo, sendo que a parte objetiva é a medição da pena, a duração do cumprimento, enquanto que a subjetiva é a forma como o indivíduo encarcerado percebe o passar desse tempo.

Temos um tempo social para os que estão do lado de fora das muralhas, o qual se mostra progressivo, criador, cheio, enquanto que temos um tempo do encarcerado, que tem características diametralmente opostas, pois se mostra um tempo regressivo, improdutivo, vazio.”

Esta passagem retrata um dos inimigos de todo detento, o tempo. E no RDD o tempo torna-se um inimigo poderoso, invencível que, com a ajuda da angústia, debilitará para sempre o condenado.

Na verdade, a “prisão que foi criada para a reeducação e recuperação de delinquentes, termina por empreender a reprodução e a eliminação dos mesmos.”[13]

Vejamos outro exemplo dos criminosos que se encontram submetidos ao RDD. A notícia agora é vinculada pela Agência Estado de Notícias:

“A Justiça Estadual determinou que líderes do Primeiro Comando da Capital (PCC) permaneçam no regime disciplinar diferenciado (RDD) pelo período cautelar de 60 dias. Eles são acusados de comandar as 74 rebeliões sincronizadas ocorridas entre os dias 12 e 15 de maio e ordenar os atentados às forças de segurança do Estado. As ações provocaram a morte de mais de 200 pessoas. Os presos punidos com o regime de isolamento são: Orlando Mota Júnior, o Macarrão, Anderson Jesus Parro, o Moringa, Edilson Borges Nogueira, o Birosca, Cláudio Rolim de Carvalho, o Polaco, Roberto Soriano, o Tiriça, e Júlio César Guedes, o Julinho Carambola.

Eles já haviam sido removidos no dia 14 de julho para o Centro de Readaptação Penitenciária (CRP) de Presidente Bernardes, por decisão preventiva da Secretaria da Administração Penitenciária (SAP). O Departamento de Inteligência da SAP, o Disap, e a Polícia Civil têm informações de que Macarrão, Biroska e Julinho Carambola tiveram participação efetiva no comando dos atentados e das rebeliões.

As investigações da Polícia Civil, em conjunto com o Grupo de Atuação Especial de Repressão e Combate ao Crime Organizado (Gaeco), apuraram que Macarrão deu ordem à advogada Valéria Dammous para “virar” as cadeias do Oeste paulista. A ordem foi repassada a Moringa, que deflagrou rebeliões em 17 presídios da região. Em 26 de junho, Moringa também determinou à advogada Valéria que mandasse matar cinco agentes.

Macarrão também usou a advogada Libânia Fernandes Costa para repassar ordem a Polaco para “quebrar” as penitenciárias de Araraquara e Itirapina. A ordem foi cumprida no dia 16 do mês passado.”

Para não ficarmos “presos” à apenas uma decisão que foi colocada acima, entendemos confrontarmos com outra para que possamos perceber a onda que invade o judiciário brasileiro. A política de lei e ordem toma ares de rainha das decisões. A decisão abaixo também tem como objeto a ida ou não de criminosos, agora de uma organização criminosa (PCC), para o Regime Disciplinar Diferenciado.

“Processo C- 128/06 – DECRIM VII.

Representação por RDD referente a: MARCELO MOREIRA PRADO.

Trata-se de representação formulada pelo senhor Secretário de Estado da Administração Penitenciária, Doutor Nagashi Furukawa, objetivando a internação em Regime Disciplinar Diferenciado de MARCELO MOREIRA PRADO.

Segundo consta da inicial, o condenado, de vulgo “EXU”, ao ser removido de penitenciária no interior do Estado, e depois ao DEIC, para ser ouvido por delegados de polícia, teria proferido diversas ameaças, praticando atos que se enquadrariam nas condutas do artigo 52 da Lei 7.210/84. Segundo consta, “EXU” seria um dos líderes de facção criminosa, sendo um dos principais seguidores de Marco Willians Herbas Camacho, o “MARCOLA”.

Requereu a apreciação de pedido de inclusão cautelar, pelo prazo necessário à decisão de mérito.

É a síntese do Necessário. Fundamento e decido.

A Lei de Execuções Penais – Lei 7.210/84 – permite que sejam internados em regime disciplinar diferenciado aqueles que tenham praticado fato previsto como crime doloso e quando a conduta ocasione subversão da ordem ou disciplina internas (artigo 52, caput), quando apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º) ou quando recaiam sobre eles fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas (art. 52, § 2º).

A inclusão no RDD pode ser feita de forma acautelatória, se presentes os requisitos das cautelares em geral, permitindo a regular realização da sindicância administrativa apuratória e de eventual inquérito policial.

Conforme se observa da documentação juntada, mormente o documento de folhas 09, há prova de que Marcola, no dia 12 último, na presença de várias pessoas, teria afirmado que havia passado ordem para que houvesse represálias por causa de sua transferência. Tais represálias atingiriam tanto unidades prisionais quanto a sociedade civil e o Estado.

Os demais documentos juntados demonstram a realização de inúmeros atos da mais vil covardia e vandalismo, materializando as ameaças formuladas.

Relatório do Departamento de Inteligência e Segurança Penitenciária, juntado a folhas 61/62, aponta que Marcelo, quando retirado da penitenciária de Lucélia, procedeu a ameaças a autoridades, sendo lavrado Boletim de Ocorrência.

O Boletim de Ocorrência está presente a folhas 70/71, sendo Marcelo um dos averiguados, constando ter feito inúmeras ameaças, ao agente penitenciário que estava cumprindo a ordem para remoção, ao governador do estado e ao secretário de administração penitenciária, findando por dizer que, removidos dali, o estabelecimento seria tomado pelos demais presos.

Sem sua inclusão cautelar, poderia encontrar meios para dar continuidade aos atos mencionados e atrapalhar a apuração do já ocorrido e de sua participação.

Estão presentes os requisitos legais para ser concedida a medida acautelatória.

POSTO ISSO, defiro o pedido acautelatório formulado pela administração penitenciária, e DETERMINO A INTERNAÇÃO CAUTELAR de Marcelo Moreira Prado, o “EXU”, em Regime Disciplinar Diferenciado, pelo período de 90 (noventa) dias.

Expeça-se a autorização de internação, comunicando-se.

Intime-se pessoalmente o reeducando.

Requisitem-se cópias de inquérito policial e sindicância que tenham sido instaurados. Vinda em até 60 dias.

Abra-se vista ao Ministério Público, para sua manifestação sobre o mérito do pedido, e em seguida à defesa.

São Paulo, 18 de maio de 2006. CARLOS FONSECA MONNERAT

Juiz de Direito.”

Retratando a importância do tema, que ganha as primeiras páginas dos jornais brasileiros, finalizaremos a questão com reportagem da Folha de São Paulo On-Line:

“STF decide manter Beira-Mar no Regime Disciplinar Diferenciado

O presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), ministro Nelson Jobim, negou pedido de habeas corpus ao traficante Fernandinho Beira-Mar, que está preso na penitenciária de Presidente Bernardes (589 km de SP).

Beira-Mar contestou decisão do STJ (Superior Tribunal de Justiça) que o manteve submetido ao RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), que impõe regras mais rígidas aos presos.

Em dezembro do ano passado, a 2ª Turma do STF já havia negado pedido semelhante.

Beira-Mar está preso em Presidente Bernardes desde maio de 2003. Ele tem duas condenações definitivas na Justiça. Uma delas, de 11 anos, em Belo Horizonte (MG), por tráfico de drogas, e outra de 21 anos, em Cabo Frio (RJ), por tráfico e formação de quadrilha.

Ele é acusado ainda de lavagem de dinheiro, contrabando e associação para o tráfico internacional de drogas.

Prisão

Beira-Mar foi preso em abril de 2001 na Colômbia. O traficante foi transferido para a Superintendência da Polícia Federal em Brasília, onde ficou até abril de 2002.

Depois, ele foi levado para Bangu 1, no Rio, onde teria comandado em setembro de 2002, a rebelião que deixou quatro rivais mortos. Em fevereiro de 2003, o traficante foi transferido para a penitenciária de Presidente Bernardes, em São Paulo, onde ficou por um mês até ser levado para a Superintendência da PF em Maceió. Depois retornou para o presídio paulista.

RDD

Banho de sol limitado a duas horas por dia, sem direito a contato com outros presos ou visita íntima e sem acesso à rádio ou televisão. É assim que ficam os detentos da penitenciária de Presidente Bernardes. Na unidade, os presos ficam em celas individuais.

No presídio, inaugurado em abril de 2002, os “jumbos” — gêneros alimentícios e de primeira necessidade destinados aos presos– são reduzidos a itens determinados pela Secretaria da Administração Penitenciária.

Em Presidente Bernardes, o piso tem um metro de concreto, com tapetes de chapas de aço –para evitar fugas. Além das muralhas com oito metros de altura, agentes penitenciários ficam espalhados pelo pátio, alguns com cães treinados.

Os advogados dos criminosos também precisam passar por detectores de metal para entrar no local. As conversas com seus clientes ocorrem por meio de vidros. Desde que foi inaugurada, a unidade não registrou fuga ou tentativa.”

B) Pioneirismo Paulista

Primeiro Estado brasileiro a instituir este isolamento carcerário foi São Paulo. Vejamos o relato comprobatório trazido pelo ilustre e clássico professor Mirabete[14]: “Inicialmente regulamentado em nível estadual, era disciplinado no Estado de São Paulo pela Resolução da

Secretaria de Administração Penitenciária nº 26, de 4-5- 2001. A medida provisória nº 28, de 4-2-2002, que previa, no art. 2º, a sua aplicação exclusivamente como sanção disciplinar na hipótese de prática, pelo preso ou condenado, de fato previsto como crime doloso, foi rejeitada pelo Congresso Nacional.”

Vejamos pronunciamento oficial do Estado de São Paulo no ano de 2000. A justificativa da criação deste Regime Disciplinar Diferenciado foi encabeçada pelo então membro do Poder Executivo Paulista, o Sr. Nagashi Furukawa que fez um breve histórico da situação penitenciária da época para embasar ainda mais a suposta legalidade deste isolamento degradante. Eis o relato:

“A Secretaria da Administração Penitenciária em dezembro de 2000 abrigava uma população carcerária de 59.867 presos em 71 unidades com capacidade para 49.059. Em 18 de dezembro desse ano uma rebelião ocorrida na Casa de Custódia de Taubaté – unidade de segurança máxima que desde a inauguração até hoje não registrou nenhuma fuga e abrigava presos de altíssima periculosidade e líderes de grupos organizados – terminou com um saldo de 9 (nove) presos mortos (quatro deles decapitados) e a destruição total do espaço físico, conhecido pela população como “Piranhão”. A destruição do “Piranhão” vinha sendo anunciada na comunidade carcerária e era prevista, inclusive, no estatuto da facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC). Várias providências administrativas foram tomadas. Todos os imputáveis que estavam na Casa de Custódia de Taubaté foram transferidos. A maior parte para um Centro de Detenção Provisória de Belém, na Capital e um grupo de 30 (trinta), os que lideraram a rebelião, foram levados para a extinta Casa de Detenção e Penitenciária do Estado. Nesse período, os problemas se intensificaram na Detenção e na PE. Os presos começaram a fazer “justiça com as próprias mãos” e corpos apareciam nos latões de lixo. Em fevereiro de 2001, a Casa de Custódia estava reformada e os presos retornaram para a unidade. Dez líderes, no entanto, foram isolados em outras unidades prisionais. Em resposta ao endurecimento do regime, em 18 de fevereiro de 2001 aconteceu a maior rebelião que se tem notícia. A megarrebelião envolveu 25 (vinte e cinco) unidades prisionais da Secretaria da Administração Penitenciária e 4 (quatro) cadeias públicas, sob a responsabilidade da Secretaria da Segurança Pública do Estado. Depois dessa data, outras tantas medidas administrativas foram tomadas, provocadas pelas atitudes da população carcerária. Várias resoluções foram editadas para assegurar a disciplina e a ordem do sistema prisional, entre elas a Resolução SAP 26, de 4/5/2001, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado. Em um primeiro momento o regime foi adotado em cinco unidades prisionais: Casa de Custódia de Taubaté, Penitenciárias I e II de Presidente Venceslau, Penitenciária de Iaras e Penitenciária I de Avaré. Ao longo do ano as Penitenciárias I e II de Presidente Venceslau e a Penitenciária de Iaras deixaram de aplicar o regime e um novo estabelecimento, o Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes, foi inaugurado (2/4/02) exclusivamente para tal finalidade. Hoje (6/8/03) três unidades recebem os internos em regime disciplinar diferenciado: o Centro de Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes, com capacidade para 160 presos, abriga 54; a Penitenciária I de Avaré, com 450 vagas, abriga 392 e o Centro de Reabilitação Penitenciária de Taubaté, com 160 vagas, abriga 69 mulheres presas. Resumindo de uma população carcerária de 94.561 presos, 515 internos estão em regime RDD. Em agosto de 2002, a Resolução SAP-59, institui o Regime Disciplinar Especial no Complexo Penitenciário de Campinas – Hortolândia. A iniciativa visou melhorar a disciplinar e a segurança de uma região que abriga 7 (sete) unidades prisionais. Uma delas foi destinada exclusivamente para os presos em regime disciplinar especial.”

Todavia, em 12 de maio de 2003, uma comissão paulista pronunciou-se contrária à aplicação deste Regime Disciplinar Diferenciado. Finalizamos, para nossa felicidade, o presente item com este lúcido relatório:

“RELATÓRIO SOBRE O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Por decisão adotada na 285ª Reunião Ordinária, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária decidiu constituir uma Comissão para estudo do chamado Regime Disciplinar Diferenciado, da qual fazem parte os Conselheiros Maurício Kuehne, Laertes de Macedo Torrens e Carlos Weis, que assim passam a relatar:

O chamado “Regime Disciplinar Diferenciado” foi instituído administrativamente por iniciativa da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo e é tido pelo titular daquela Pasta como fundamental para seja debelada a crise pela qual passa o sistema penitenciário paulista. O Governo Federal, premido pela necessidade de custodiar o preso Luís Fernando da Costa, vem dando atenção à necessidade de construir unidades prisionais federais e mesmo de auxiliar os Estados a manter penitenciárias de segurança máxima. O assassinato do Juiz Alexandre Martins de Castro Filho, supostamente levado a cabo por ex-policial militar que se evadira de unidade prisional no Espírito Santo, parece ter impulsionado a iniciativa da criação do RDD em âmbito nacional, mediante modificação da Lei de Execução Penal. Foi então apresentado um Substitutivo ao Projeto de Lei n. 5.073/2001, de comum acordo com o Relator da matéria na Câmara dos Deputados, Deputado Abi-Ackel que, no tocante ao RDD, foi aprovado por aquela Casa.

Relatado o tema, a Comissão reuniu-se e entendeu, na esteira da manifestação contida no MEMO/MJ/CNPCP/Nº 021/2003, que a instituição do chamado Regime Disciplinar Diferenciado, ou mesmo do Regime Disciplinar de Segurança Máxima, é desnecessária para a garantia da segurança dos estabelecimentos penitenciários nacionais e dos que ali trabalham, circulam e estão custodiados, a teor do que já prevê a Lei n. 7.210/84. De fato, ao estipular que o preso que cometer infração disciplinar de natureza grave poderá ser mantido em isolamento por até 30 dias, parece plenamente assegurada a possibilidade da direção do presídio de punir o preso faltoso e, ao mesmo tempo assegurar o retorno da paz no interior do estabelecimento, valendo lembrar que a aplicação de tal sanção pode ser repetida quantas vezes o preso infringir, gravemente, a disciplina prisional. Além disso, sempre que a falta caracterizar crime, o sentenciado poderá ser novamente condenado, o que aumentará seu tempo de prisão. Entendem os membros desta Comissão que não se deve confundir sanção disciplinar com regime de cumprimento de pena e, muito menos, buscar, no isolamento em “solitária” a solução para o funcionamento, em segurança, das unidades prisionais brasileiras.

Assim, adotando os termos do documento encaminhado ao Sr. Ministro da Justiça pelo memorando acima referido, esta Comissão se posiciona pela rejeição a qualquer projeto de lei que institua regime disciplinar ou correlato.”

C) Leading Case

Neste momento fica claro a importância do tema e o alto teor de abstração envolvida na questão. O tema da violência, da alta periculosidade dos criminosos, do desrespeito de princípios constitucionais, fazem com que todos nós tenhamos uma opinião a respeito. Todos possuem uma solução para o problema da criminalidade. Desde os mais reacionários que acham que a pena de morte é a solução de todos os males, desde aqueles, pelos quais nos filiamos, que acreditam numa mudança em longo prazo, conjuntural e com melhoras nas condições mínimas para que o ser humano tenha sua dignidade respeitada.

Isolar um chefe de facção criminosa parece neste instante como solução primeira. Sem comando, teoricamente a bandidagem irá perder força. Não seria o desrespeito aos direitos e não privilégios como querem nos fazer achar que são, que fazem com que os criminosos se revoltem? A LEP traz uma série de direitos que os presos devem possuir. Seria absurdo, por exemplo, o Estado assessorar juridicamente seus detentos? São Paulo sai neste aspecto atrás de alguns Estados brasileiros, pois ainda não possui uma Defensoria Pública estruturada e organizada como manda a Constituição de 1988. Seria muito os condenados solicitarem um local digno para que possam dormir em paz, cumprindo sua pena normalmente?

O que podemos perceber nos relatos pesquisados é que a maioria dos presos possuem a consciência de que fizeram um mal e que devem ser castigados. Inclusive a religião dentro da prisão mostra essa noção de uma forma esclarecedora para o detento. O que gera rebeliões, revoltas, indignações, raiva é o desrespeito aos direitos e garantias que todo ser humano possui, até mesmo um preso. A bandeira tem nome: Dignidade Humana. Por que a mídia é tendenciosa a colocar estes tais direitos como se fossem privilégios? Evidente, a reação é imediata neste sentido.

Entretanto, nos parece que essa concepção de degradação lenta do ser humano através de seu isolamento carcerário quase que completo vem ganhando força, principalmente no meio jurídico, sensível aos princípios constitucionais envolvidos.

Submetido ao crivo do Judiciário Paulista, o Regime Disciplinar Diferenciado teve o tratamento que merece. O leading case que inseriremos neste momento, nos incentivará nas páginas seguintes a criticar de forma contundente este regime que, num primeiro momento, fere princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e traz ainda crueldade no cumprimento das penas. E todos nós almejamos, até historicamente falando, a abolição total de penas cruéis. Um Estado Democrático de Direito não pode permitir tamanha reação estatal que nos remete aos tempos idos dos bárbaros.

Recebam com satisfação a decisão que julgou pela inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado:

“HABEAS CORPUS” – Processo nº 978.305.3/0-00

Impetrante : MARIA CRISTINA DE SOUZA RACHADO

Paciente : MARCOS WILLIANS HERBAS CAMACHO

Voto nº 5714 : A Advogada MARIA CRISTINA DE SOUZA RACHADO

impetra o presente “habeas corpus”, com pedido liminar em benefício de MARCOS WILLIANS HERBAS CAMACHO, apontando como autoridade coatora o Exmº. Sr. Dr. Juiz de Direito Corregedor da Vara das Execuções Criminais da Capital, nos autos do pedido de desinternação em regime disciplinar diferenciado (processo nº C-127/2006), ao determinar a internação cautelar do paciente pelo prazo de noventa dias, em regime disciplinar diferenciado – RDD – e contra ato do MM. Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Capital. 1. Ao contrário do que argumenta o lúcido parecer do D. representante da Procuradoria Geral de Justiça, a ordem deve ser conhecida.

Argumenta a d. impetrante, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal consistente no acolhimento de representação formulada pela autoridade administrativa e pelo MM. Juiz de Direito Corregedor da Vara das Execuções Criminais de São Paulo, que determinou a internação cautelar do paciente pelo prazo de 90 dias. Ressalta que, enquanto o MM. Juízo de Direito Corregedor da VEC determinava a internação cautelar pelo prazo de 90 dias, o órgão do Ministério Público também peticionava no mesmo sentido para o Juízo da VEC, que também determinou a internação cautelar sobre as mesmas alegações, entendendo que o ora paciente foi apenado com duas internações cautelares pelo mesmo fato, o que reputa ilegal. Alega que as decisões judiciais que determinaram a internação cautelar do paciente em RDD nos autos de números C-08/06 e nº C-127/06, não demonstram o necessário fumus boni juris ou a verossimilhança das alegações dos Órgãos Representantes, levando a conclusão de que resta configurada como verdadeiro ato coator, vício este sanável pelo presente writ. Entende que o ato judicial impugnado peca por ilegalidade e abuso, vez que a decisão foi proferida sem qualquer manifestação do MP ou da Defesa. Insurge-se contra as notícias juntadas aos autos, dizendo que as mesmas não possuem qualquer valor probante. Alega que a imposição de qualquer restrição de direitos ao paciente, mesmo que cautelar, por imputar-se a ele a autoria intelectual de tais atos criminosos, constitui verdadeiro arrepio aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, representando inafastável abuso de autoridade. Aduz sofrer o paciente constrangimento ilegal traduzido em sua inclusão no RDD sem a comprovação de prática de delito ou falta grave, nos termos da lei, sendo necessária a concessão do writ, a fim de que se garanta ao paciente sua permanência em estabelecimento penal destituído de regime mais gravoso. Culmina por pleitear liminarmente, a transferência do paciente para outro presídio da sede estatal, destituído do gravoso RDD.

A liminar foi indeferida (fls. 33/35), e a d. autoridade apontada como coatora prestou informações às fls. 38/40.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou às fls. 54/60, opinou pelo não conhecimento da ordem ou, se conhecida, por sua denegação.

RELATADOS.

Com efeito, toda afronta aos Direitos Individuais dos cidadãos brasileiros, independentemente de raça, credo, condição financeira etc, desde que cause constrangimento ilegal, é, e sempre deverá ser passível de “habeas corpus”.

É de se observar, inclusive, que a impetrante questiona não só a ilegalidade RDD, como também pleiteia a transferência do detento para outro presídio da rede Estatal.

No que pertine ao mérito do pedido, razão assiste à impetrante.

É de se observar inicialmente não se poder deixar de considerar o grave momento vivido pelas instituições públicas, fruto de dezenas de anos de descaso para com as causas sociais, originando o nascimento de verdadeiro Estado Paralelo, que a medida ora questionada visa enfrentar.

Segundo consta dos autos, em 17 de maio de 2006, o Secretário da Administração Penitenciária de São Paulo representou pela internação cautelar do paciente em regime

De acordo com a representação do Secretário, o paciente teria proferido ameaças contra ele e contra o Governador de São Paulo, desafiou as Autoridades Policiais e, juntamente com outros integrantes da facção criminosa, comandou os ataques e rebeliões ocorridas nos dias 13, 14 e 15 de maio na cidade de São Paulo constando, ainda, que o paciente se mantém líder da facção ameaçando e reprimindo a população prisional.

Segundo a d. autoridade apontada como coatora, o Secretário também representou pela posterior internação definitiva pelo prazo máximo previsto em lei e foi instaurada sindicância pela Secretaria para apurar os fatos, a qual será remetida ao Juízo quando concluída, sendo certo que também se aguardam as informações das Autoridades Policiais acerca dos fatos imputados ao ora paciente.

Ainda de acordo com as informações prestadas pela d. autoridade inquinada de coatora, em 18 de maio de 2006 foi deferida pelo Juízo, pelo prazo de noventa dias, a internação cautelar do ora paciente, nos termos do artigo 60 da lei de Execuções Penais.

Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, como se sustenta a seguir:

O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), é uma aberração jurídica que demonstra à saciedade como o legislador ordinário, no afã de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princípios constitucionais em vigor.

Já no seu nascimento, a medida ofende mortalmente a Constituição Federal, desde que a resolução SAP nº 026/01, que cria o regime disciplinar diferenciado, é ato de secretário de Estado, membro do Poder Executivo, a quem não cabe legislar sobre matéria penal, nem tampouco penitenciária, segundo a Constituição Federal (arts. 22, I e 24, I). Assim, a inexistência de procedimento legislativo e da necessária edição de lei federal, é que deveria bastar para demonstrar a inviabilidade de sua efetivação, configurando evidente constrangimento ilegal.

Destarte, não cabe a ninguém, nem mesmo ao juiz da execução, determinar ou legitimar regressão (ou transferência) a regime penitenciário inexistente em lei.

Como muito bem disserta Carmem Silva de Moraes Barros, Procuradora do Estado em São Paulo, “in” http://www.processocriminalpslf.com.br/rdd.htm, “ao criar o regime disciplinar diferenciado, a resolução dá vida a uma pena desumana e atentatória aos direitos e liberdades fundamentais: isolamento por 180 dias, na primeira inclusão e 360, nas demais; banho de sol por, ‘no mínimo’, uma hora por dia; visita semanal de duas horas, sem algemas… (arts. 4º e 5º, II, IV e V da resolução). Observe-se que essas são regras previstas “para assegurar os direitos do preso” durante a permanência no RDD, conforme o caput do art. 5º da resolução. Assim é que sob o pretexto de combater o crime organizado instituiu-se método de aniquilamento de personalidades. Mas não é só. A resolução SAP n. 026/01 autoriza a transferência para o RDD a critério exclusivo da autoridade administrativa. Alijada a autoridade judicial, a autoridade administrativa se vê, em razão dos próprios termos da resolução, desobrigada de respeitar a Lei de Execução Penal (que não consta tenha sido revogada pela resolução). A resolução não exige prática de falta grave para transferência para o RDD e exatamente porque estabelece que esse regime de cumprimento de pena é aplicável “aos líderes e integrantes de facções criminosas e aos presos cujo comportamento exija tratamento específico” (art. 1º), abre espaço para qualquer tipo de arbítrio por parte da autoridade responsável pela custódia do preso. Lembra, assim, os velhos porões, para os quais é possível transferir presos, se o critério – exclusivamente administrativo – indicar tratar-se de pessoa cujo comportamento “exija tratamento específico”. Um tanto quanto vago, mas muito apropriado para os fins a que se propõe. Diz a resolução: “os objetivos de reintegração do preso ao sistema comum devem ser alcançados pelo equilíbrio entre a disciplina severa e as oportunidades de aperfeiçoamento da conduta carcerária”. Muito embora – e isso ao que parece ainda não se contesta – o processo de execução seja jurisdicionalizado, a concessão que a resolução faz ao juízo da execução é a comunicação da inclusão e da exclusão no RDD, em 48 horas (art. 8º). Não trata da óbvia necessidade de que a autoridade administrativa comunique ao juízo qual o fato imputado ao preso que está fundamentando a transferência para o RDD”.

Mas a citada jurista não pára aí:

“Ignora-se, sem qualquer cerimônia, a LEP que, no que tange, tanto à regressão de regime de cumprimento da pena quanto às sanções, é absolutamente clara e estabelece no art. 58 que o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder 30 dias; no art. 60 que no caso de falta disciplinar a autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo máximo de dez dias e no parágrafo único do art. 58, determina o dever que tem a autoridade administrativa de comunicar o isolamento ao juiz da execução. E assim é porque dez dias são o quanto basta para realizar-se o procedimento administrativo e comunicar-se ao juiz da execução para que, sendo o caso, determine a oitiva do preso ou obste a aplicação da sanção, quando configurados estiverem ilegalidades ou abuso de poder. Continua a Lei de Execução Penal, atenta à posição de garantidor que tem o juiz da execução, dispondo no art. 47 que o poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, caberá à autoridade administrativa e no parágrafo único do art. 48 determinando – a obrigatoriedade de representação, ao juiz da execução, pela autoridade administrativa, nos casos de prática de falta grave. A aplicação de penalidade disciplinar ao executado, pelo cometimento de falta grave, obriga, portanto, a autoridade administrativa a comunicar, representando, ao juiz da execução (art. 48, parágrafo único c/c art. 66, III, letras b e c da LEP). Assim é, porque ao poder judiciário cabe fazer o controle externo dos atos da administração, faz parte de seu dever de zelar pelos direitos individuais do sentenciado e pelo correto cumprimento da pena. Portanto, ainda que se admita a possibilidade de inclusão no RDD pela prática de fato que não seja tipificado pela LEP como falta grave, deve a autoridade administrativa descrevê-lo em alguma forma de “procedimento administrativo” e, por óbvio que pareça, esse “procedimento” deve ser enviado a juízo, pois o ato administrativo (incluída a motivação) que determina a transferência para o RDD, também está sujeito a controle de legalidade e da tipicidade pela autoridade judicial, até porque – não é demais repetir – o processo de execução penal, ainda é, jurisdicionalizado. A resolução, no entanto, permite a transferência para o RDD sem qualquer participação da autoridade judicial e limita-se a estabelecer que a remoção do preso ao RDD pode ser solicitada pelo diretor técnico de qualquer unidade, em petição fundamentada, ao coordenador regional das unidades prisionais que, se estiver de acordo, encaminhará o pedido ao secretário adjunto, para decisão final (art. 2º). Ah! Não nos esqueçamos, a resolução concede ao preso, no intuito de assegurar seus direitos, o conhecimento dos motivos da inclusão no RDD (art. 5º, I). No entanto, se faz necessário lembrar, que por outro ato, proibiu-se o contato do preso com seu advogado pelos dez dias posteriores à inclusão no regime fechadíssimo. É inominável!”

E arremata:

“Não é aceitável pois, a conivência de magistrados, fiscais da lei, advogados, enfim, operadores do direito com tamanha barbárie. Não se pode admitir que estes, diante de tanta ilegalidade, quer por ação quer por omissão, se convertam em aparato legitimador da atuação abusiva da administração. O RDD é um desrespeito à Constituição, à lei, aos cidadãos deste país, enfim, à nossa inteligência”.

A questão já foi abordada por está 1ª Colenda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Na ocasião, como muito bem asseverou o E. Des. Marco Nahum, no Habeas Corpus nº 893.915-3/5-00 – São Paulo (v.u), “o referido “regime disciplinar diferenciado” determina que o preso seja recolhido em cela individual, com saídas diárias de 02 horas para banho de sol, o que significa dizer que a pessoa fica isolada por 22 horas ao dia. Sua duração é de um ano, sem prejuízo de que nova sanção seja aplicada em virtude de outra falta grave, podendo o prazo de isolamento se estender até 1/6 da pena. Ainda é proibido ao preso que ouça, veja, ou leia qualquer meio de comunicação, o que significa dizer que não recebe jornais, ou revistas, assim como não assiste televisão, e não ouve rádio. Independentemente de se tratar de uma política criminológica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocialização ou correção do detento, para adotar “medidas estigmatizantes e inocuizadoras” próprias do “Direito Penal do Inimigo”[1], o referido “regime disciplinar diferenciado” ofende inúmeros preceitos constitucionais”.

E continua o insigne Magistrado, “trata-se de uma determinação desumana e degradante (art. 5º, III, da CF), cruel (art. 5º, XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1º, III, da CF). Por fim, note-se que o Estado Democrático é aquele que procura um equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem. O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao Estado Democrático”.E não é só. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, ao entender como inconstitucional o citado regime disciplinar, ainda deixou evidente que a medida “é desnecessária para a garantia da segurança dos estabelecimentos penitenciários nacionais e dos que ali trabalham, circulam e estão custodiados, a teor do que já prevê a Lei 7.210/84”.[2]

Se o acima narrado já não bastasse, o próprio Ministério da Justiça afirmou que “o isolamento não é boa prática; …; um modelo de gestão muito mais positivo é o de abrigar os presos problemáticos em pequenas unidades de até dez presos, com base de que é possível proporcionar um regime positivo para presos que causam transtorno, confinando-os em `isolamento em grupos’, em vez da segregação individual”.[3] Assim, por toda a inconstitucionalidade inerente ao “RDD”, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da medida adotada contra o paciente, e a concessão do “writ”, a fim de que o reeducando seja imediatamente removido do “regime disciplinar diferenciado” a que foi transferido.

Comunique-se, incontinenti, a Vara das Execuções da Comarca em que se localiza o presídio para onde o paciente foi transferido a fim de cumprir o “RDD”.

Pelo exposto, concederam a ordem com o fim de determinar a imediata remoção do paciente do “regime disciplinar diferenciado”, com recomendação.” BORGE PEREIRA – Relator.

6 – Críticas

Deixamos claro até agora que nossa posição é altamente contrária ao Regime Disciplinar Diferenciado. Vejamos o embasamento de nossa posição, para, em seguida, analisarmos as opiniões e divergências dos diversos autores pesquisados.

Em primeiro lugar, a Carta de 88, em seu artigo 5º inciso III preceitua que:

“ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”

Entendemos que o regime disciplinar diferenciado entra em choque, num primeiro momento, com este dispositivo constitucional encontrado no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, da Constituição Federal. Isto porque, entendemos que o isolamento proposto pelo legislador configuraria claramente um tratamento desumano ou degradante. Ousando ainda mais, diríamos que seria uma forma passiva e silenciosa de tortura também. O indivíduo colocado num cubículo, não tendo informação alguma do mundo externo, tendo poucas horas de convívio semanal com outras pessoas, longe de sua família, sem trabalho, dentre outras severidades impostas, está altamente propício a ter sérios problemas psicológicos e mentais.

Recorrendo aos manuais de Medicina Legal, verificamos que nossa assertiva se torna plausível. Uma das figuras mais modernas nesse meio importantíssimo para a esfera criminal, o professor e perito-legista do Instituto Médico-Legal Afrânio Peixoto, Hygino de Carvalho Hercules[15], em seu recente livro, preceitua que: “Há uma série de condições, relacionadas ao meio ambiente ou ao próprio agente que são capazes de modificar o seu grau de imputabilidade. Algumas a suprimem completamente, outras a diminuem. Podemos estudar como condições ambientais capazes de alterar a imputabilidade do agente tanto o meio em que o indivíduo se desenvolveu quanto situações esporádicas de perturbação do ambiente em que se deu o fato.”

Assim, concluímos nessa 1ª justificativa, que o ambiente de isolamento pode gerar no indivíduo problemas psicológicos sérios, indo a desencontro com o mandamento constitucional, ora referido. Sobre estes distúrbios vejamos novamente o que diz o professor Hygino[16]: “As psicoses em geral são transtornos mentais em que o doente perde o juízo da realidade, passando a perceber o mundo por uma ótica distorcida, caracterizada por distúrbios graves da percepção, como alucinações; do pensamento, como idéias delirantes, desagregação e roubo do pensamento; e da vida afetiva, como estados depressivos, paratimias, neomtimias e ambitimias.”

Em relato ao Fantástico, o então detento Fernandinho Beira-Mar[17] afirma: “- Aqui o lugar é horrível, é horrível. É o pior lugar que eu já tive na minha vida. Eu estou bem fisicamente. Psicologicamente é que eu estou um bagaço. Esta é que é a verdade.” Continua: “- Isso aqui é horrível. Nada se compara com isso aqui. É uma fábrica de fazer maluco, sinceramente.” Conclui admitindo que: “- Eu já estou chamando formiga de meu louro. Olha o ponto que eu cheguei. Sinceramente, são sete meses numa situação completamente… Eu não desejo para o meu pior inimigo passar pelo que estou passando.”

Outros dois pontos que podemos enfrentar para justificar ainda mais a inconstitucionalidade deste regime disciplinar trazido pela lei 10.792/03, têm como objeto a tradução em crueldade que este banimento acarreta. A Constituição, mais uma vez é desrespeita pelo reacionário legislador. Em seu inciso XLVII, o artigo 5º impede a crueldade das penas. Senão vejamos:

“não haverá penas:

e) cruéis;”

No mesmo sentido, o inciso XLIX, do mesmo artigo 5º:

“é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.”

Salta aos olhos a crueldade que o ser humano é capaz para se tentar dar uma resposta à sociedade. Isolar, degradar o criminoso de alta periculosidade, segundo o legislador, é solução de todos os problemas para se acabar com o chamado crime organizado. A prisão, que já é um mal, perde totalmente seu mínimo significado. Os chamados associais serão lentamente expurgados de nosso meio. Não se acredita mais no ser humano reabilitado, aquele que se conscientiza dentro de uma unidade, através de trabalho e palestras sobre sua cidadania.

O princípio norte de todo Estado Democrático de Direito, o da dignidade humana, nem sequer é analisado pelo legislador da lei 10.792/03. Segundo alguns defensores deste regime, seria necessário endurecer o sistema para que eles aprendam. Essa é uma das bandeiras do conservadorismo brasileiro e que vem ganhando importância, muito na mídia, é verdade. Medidas em longo prazo, dando condições do ser humano ter uma vida mais digna só ganha espaço em momentos oportunos, tais como o do Criança Esperança ou em épocas natalinas. O imediatismo na solução dos casos mais complexos ganha de goleada do trabalho em longo prazo. Para nossa infelicidade.

Para piorar ainda mais a situação do condenado, estão sendo construídos presídios longínquos do lugar de onde se cometeram os crimes. Além de se isolar o ser humano dentro da prisão, isola-se também de sua base de sustentação, de sua família. O legislador insensível acredita cegamente que o brasileiro possui uma condição econômica muito boa para pegar toda hora um avião ou até mesmo um ônibus para passar 2 míseras horas como o seu ente familiar que se encontra aos “cuidados” do Estado.

Realmente trata-se de uma morte lenta, por mais duro que possa parecer essa afirmação. Retornamos às épocas medievais que apesar de novos nomes, novas roupagens, os indivíduos envolvidos são os mesmos: moribundos, carrascos, inquisitores. Beccaria em sua magnífica obra deve estar se contorcendo com tamanha brutalidade ao ser humano em tempos atuais.

Esquecem-se nossos legisladores que a prisão deveria ser uma última medida, tão-somente em casos de última ratio. A prisão é um mal, no entanto com uma política penitenciária gabaritada e de alto nível, nós seres humanos não podemos desistir tão bruscamente de outro ser humano. A prisão deve ser a tentativa do Estado de levar cidadania, de impulsionar àquele condenado a se conscientizar do delito que cometeu, de se arrepender literalmente. O Estado deve dar condições mínimas de higiene, profissionalizar o condenado, preparar o indivíduo a retornar com outra cabeça para a sociedade. Deve haver um acompanhamento médico-psicológico dos condenados em conjunto com assistentes sociais e assessores jurídicos. Há necessidade de um investimento em longo prazo. Essa é a verdade crua e que não interessa muito aos nossos políticos da atualidade. Devemos acreditar e criar nestes coitados, nesses condenados, a esperança de que vale a pena lutar para ser honesto, apesar de todas as dificuldades existentes.

Na doutrina, vemos muitas opiniões neste sentido, de afirmar categoricamente que este regime é inconstitucional, vejamos algumas posições.

O professor e promotor baiano, Rômulo de Andrade Moreira[18], chama de o “O Monstro RDD” em seu artigo jurídico retirado do sítio eletrônico Jus Navigandi. Para ele: “Será que manter um homem solitariamente em uma cela durante 360 ou 720 dias, ou mesmo por até um sexto da pena (não esqueçamos que temos crimes com pena máxima de até 30 anos), coaduna-se com aqueles dispositivos constitucionais? Ora, se o nosso atual sistema carcerário, absolutamente degradante tal como hoje está concebido, já não permite a ressocialização do condenado, imagine-se o submetendo a estas condições. É a consagração, por lei, do regime da total e inexorável desesperança.”

Vai além ainda, trazendo uma outra justificativa para sua inconstitucionalidade: “Entendemos que o RDD também afronta a Constituição, agora o seu artigo 5º, XLVI, que trata da individualização da pena. Não se olvide que a individualização da pena engloba, não somente a aplicação da pena propriamente dita, mas também a sua posterior execução, com a garantia, por exemplo, da progressão de regime. Observa-se que o artigo 59 do Código Penal, que estabelece as balizas para a aplicação da pena, prevê expressamente que o juiz sentenciante deve prescrever “o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”, o que indica induvidosamente que o regime de cumprimento da pena é parte integrante do conceito “individualização da pena”. Assim, não podemos admitir que, a priori, alguém seja condenado a cumprir a sua pena em regime integralmente fechado, vedando-se absolutamente qualquer possibilidade de progressão, ferindo, inclusive, as apontadas finalidades da pena: a prevenção e a repressão.”

Finaliza sua exposição, chamando o RDD de “Regime Disciplinar da Desesperança.”

A jurista Carmem Silva de Moraes Barros[19], procuradora do Estado em São Paulo, já criticava o RDD antes mesmo da lei 10.792/03, isto porque já tivemos a oportunidade de analisar o pioneirismo paulista nessa medida, quando trouxe essa inovação através de Resolução do Poder Executivo. Diz ela: “Como se criou, sem o necessário processo legislativo, o regime disciplinar diferenciado, daí já decorre a inviabilidade de sua efetivação e a simples manutenção de um preso submetido a essas “regras peculiares” faz de sua prisão um ato de constrangimento ilegal. Dessa forma, não cabe a ninguém, nem mesmo ao juiz da execução, determinar ou legitimar regressão (ou transferência) a regime penitenciário inexistente em lei.”

Continua a jurista com duras, porém necessárias palavras: “Lembra, assim, os velhos porões, para os quais é possível transferir presos, se o critério – exclusivamente administrativo – indicar tratar-se de pessoa cujo comportamento “exija tratamento específico (…)O RDD é um desrespeito à Constituição, à lei, aos cidadãos deste país, enfim, à nossa inteligência.”

Não esqueçamos ainda de uma arbitrariedade que o legislador trouxe para se definir quem vai ou quem não vai para o RDD. O que seria em termos técnicos, criminosos de alta periculosidade? Pelo visto, e já pelas decisões analisadas, verificaremos uma certa incongruência técnica e jurídica. O alto teor subjetivo que a expressão acarreta nos remonta a tempos idos em que os criminosos eram taxados e praticamente marcados pela vida toda em decorrência de seus brutais crimes. Hoje qualquer pessoa afirma categoricamente o que seria um criminoso de alta periculosidade. Isso é uma verdadeira arma aos conservadores reacionários de plantão. Melhor consideramos perigosos mesmos, dar uma resposta à sociedade e continuar levantando o tapete para se esconder a poeira. Pensam assim alguns.

O professor e altamente gabaritado Luiz Flávio Gomes[20] também é contra o RDD. A primeira crítica do mestre é histórica: “No Brasil Império, havia também o “cárcere duro” para os criminosos que desobedecessem ao Imperador.”

Em seguida, num estudo altamente sistemático e didático, o professor paulista nos faz 3 perguntas:

1) É possível estabelecer o RDD por via de Medida Provisória?

2) É possível estabelecer o RDD por via de lei ordinária federal?

3) É possível estabelecer o RDD por via de delegação de Estados e DF?

Responde a primeira indagação da seguinte maneira: “Portanto, as normas atinentes ao RDD tem natureza mista, ou seja, possui uma fachada de processo penal(execução penal), porém, com um acentuado caráter de Direito Penal, já que torna mais rigoroso o regime e portanto, interfere na liberdade do cidadão. Sendo norma mista, suas regras regem-se pela disciplina do Direito Penal e não do Direito Processual Penal, logo, aplica-se o artigo 5º, XL da CF/88, sendo pois, irretroativa tal lei, além de incompatível por medida provisória. Dessa forma, não se pode afirmar que o RDD seja apenas uma lei processual penal(mera execução penal), pois seria sofisma a isto lhe outorgar.”

A segunda resposta: “Neste particular a resposta é positiva, pois a CF/88 não reservou a emenda constitucional ou mesmo lei complementar a disciplina da matéria de Execução Penal. Aliás, a própria Lei de Execuções Penais é lei ordinária(7.210/84), recepcionada pela CF/88 como tal.”

Finalizando com a terceira: “os Estados não podem legislar sobre matéria fundamental de Direito Penal ou de Execução Penal, criando crimes, vedando benefícios de execução penal ou, por via oblíqua, sob pretexto de disciplina, criar limitações na liberdade do cidadão, ainda mais severas que as normas da União.”

Conclui então pela inconstitucionalidade nas seguintes palavras: “O Legislativo, formado pela vontade popular com representatividade heterogênea, na melhor das intenções, tentando atender reclames sociais e pressão da mídia, publica leis a toque de caixa que são verdadeiras caixas de Pandora (conferir artigo do professor Thales sobre a Lei 10763/03 – O legislador é mais o obreiro que faz a lei do que a testemunha que certifica, no site www.ielf.com.br). Após a abertura da caixa(leia-se: após a publicação da lei), o Judiciário fica solitário na missão de interpretar as normas(Hermenêutica Jurídica), sem afrontar a CF/88, porém, como bode espiatório das mazelas por ele não criadas. Se decide incidenter tantum pela inconstitucionalidade de determinados artigos, recebe da imprensa as críticas severas de estar protegendo bandidos perigosos. Se decide pela constitucionalidade de normas inconstitucionais, atende a imprensa, acalma a fúria social, mas quebra o seu juramento de justiça e essência do Poder. Perde autonomia, se enfraquece e pior, cria a falsa impressão que o problema de segurança pública foi resolvido.”

Destarte, verificamos posições favoráveis ao Regime Disciplinar Diferenciado. A liderança desta posição tem como figura nodal, o atual Ministro da Justiça, o advogado criminalista Márcio Thomaz Bastos[21] que profetiza as seguintes palavras: “Admitimos o endurecimento do regime, mas também o conceito de que só deve ir para a prisão quem é perigoso.” Segundo o Ministro, “o RDD era uma “boa medida” e o Judiciário paulista já havia declarado sua legalidade.” Defendendo também esta posição o ex-governador Geraldo Alckmin e o Secretário Nagashi Furukawa. Afirma o então governador paulista: “a proposta paulista seria aplicada a presos integrantes de facções criminosas, presos de alta periculosidade e que podem subverter a ordem do sistema penitenciário e presos que coloquem em risco a segurança externa. Para esses casos é possível aplicar o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) com isolamento maior do que já é hoje”.

Enfatiza ainda mais o Ministro Márcio Thomaz:

“- Se ele se recuperar, ótimo. Se ele nunca se recuperar, pelo menos durante o tempo em que ele estiver preso não terá condições de se conectar, de dar ordens, de comandar as suas atividades criminosas. (…)- É um regime duro, um regime forte para aqueles criminosos fisicamente perigosos, para os chefes de quadrilha e para os quadrilheiros. Estes têm que estar isolados, num regime disciplinar duro. Essa é a nossa posição, que nós apoiamos.”

Neste sentido também é a posição de Higor Vinicius Nogueira[22]: “Nesse contexto, apesar das opiniões de doutrinadores de destaque no sentido da inconstitucionalidade do RDD deve-se levar em consideração a instabilidade social e o terror que as rebeliões têm gerado dentro e fora dos presídios, de forma que a criação de um regime mais severo é uma necessidade imperiosa que há muito já devia ter se tornado realidade.”

Para não finalizarmos com as opiniões favoráveis ao RDD, que ao nosso sentir são extremamente vagas e imprecisas, com todas as vênias devidas, vejamos a posição de Paulo Busato[23] que acredita ser o RDD uma forma de manifestação do Direito Penal do Inimigo. Afirma:

“esquecimento da condição humana do autor do delito presente nesta proposição dogmática é o que permite a formulação de um “Direito penal do inimigo” e logo, o que abre as portas às construções legislativas de matizes menos garantistas. Assim, fica evidente que a elaboração legislativa brasileira recente, em geral, e especialmente no caso da regulamentação do Regime Disciplinar Diferenciado, não só se vincula a uma Política Criminal equivocada, de ingresso em um ciclo vicioso de responder à violência com mais violência, como também se encontra respaldada por uma perigosa concepção dogmática defendida por mais de um no Brasil, como aposta para o futuro. Por isso, a repulsa ao modelo dogmático funcionalista-sistêmico é uma exigência que, se não atende a convicção de alguns críticos da alavanche legislativa penal que vivemos, deve derivar, no mínimo, da coerência para com tal crítica. Em resumo: é necessário centrar a atenção no fato de que legislações de matizes como os da Lei 10.792/03 correspondem por um lado a uma Política Criminal expansionista, simbólica e equivocada e por outro, a um esquema dogmático pouco preocupado com a preservação dos direitos e garantias fundamentais do homem. Por isso, há a necessidade de cuidar-se com relação aos perigos que vêm tanto de um quanto de outro.”

7 – Regime de Segurança Máxima

Nossos representantes do Poder Legislativo ainda não estão satisfeitos com a severidade do regime disciplinar diferenciado. A sociedade, segundo eles, precisa se “proteger” ainda mais. A pergunta que se faz é a seguinte: Será que estes parlamentares estariam nos representando bem? Vejamos ponto destacado da obra do professor Paulo Bonavides[24] quanto ao tema: “De todos os filósofos, consoante assinala Jellinek, foi Rosseau o que distinguiu com mais acuidade a Sociedade do Estado. Por sociedade, entendeu ele o conjunto daqueles grupos fragmentários, daquelas “sociedades parciais”, onde, do conflito de interesses reinantes só se pode recolher a vontade de todos (volonté de tous), ao passo que o Estado vale como algo que se exprime numa vontade geral (volonté générale), a única autêntica, captada diretamente da relação indivíduo-Estado, sem nenhuma interposição ou desvirtuamento por parte dos interesses representados nos grupos sociais interpostos.”

Os parlamentares estariam nos representando bem?

Em pesquisa eletrônica, nos deparamos recentemente com a notícia vinculada pela Agência Eletrônica do Senado Federal, que demonstra a intenção em se criar um Regime Disciplinar Diferenciado de Segurança Máxima. Vejamos, (indignados, é claro!).

“A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aprovou, nesta quarta-feira (17), 11 projetos de lei que formam o pacote de medidas de emergência para combater a criminalidade no país. Um dos projetos é o que institui o regime disciplinar diferenciado de segurança máxima (RDMax), recuperando uma antiga proposta que foi rejeitada pela Câmara dos Deputados em 2003. A proposição prevê a ampliação do prazo de isolamento do preso de alta periculosidade por 720 dias, com possibilidade de prorrogação ou de conversão para o regime disciplinar diferenciado (RDD), já previsto na legislação e que é um regime especial de isolamento mais brando.

O PLS 179/05, que recebeu decisão terminativa na CCJ, é de autoria do senador Demóstenes Torres (PFL-GO) e modifica a Lei 7210/84. Contou com parecer favorável do relator na CCJ, senador Edison Lobão (PFL-MA). “O projeto atende à emergência neste momento”, disse Lobão. A proposição determina ainda as seguintes exigências:

– o recolhimento do preso será em cela individual;

– as visitas serão mensais com o máximo de dois familiares, separados por vidro, e a comunicação será feita por meio de interfone, com filmagem e gravações encaminhadas ao Ministério Público;

– o banho de sol será de até duas horas diárias;

– a comunicação com outros presos fica proibida nas saídas para banho de sol e exercícios físicos, assim como entre os presos e os agentes penitenciários. Os acompanhamentos serão monitorados;

– fica proibida a entrada de alimentos, refrigerantes e bebidas em geral por parte dos visitantes;

– fica proibido o uso de aparelhos telefônicos, de som, de televisão, de rádio e similares;

– os contatos com advogados serão mensais, salvo autorização judicial, devendo ser informados, mensalmente, à seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) os nomes dos advogados dos presos.

A partir desse projeto, a legislação brasileira passaria a contar, segundo explicou o autor da matéria, com dois regimes especiais de isolamento: o regime disciplinar diferenciado e o regime disciplinar diferenciado de segurança máxima, sendo que este último receberia exclusivamente presos que tivessem envolvimento com organizações criminosas, ao passo que o RDD seria reservado a insubordinados que não apresentassem tais ligações.

– Assistimos, entre os dias 12 e 15 de maio deste ano, a uma onda de violência em São Paulo orquestrada pelo Primeiro Comando da Capital (PCC), facção criminosa que vem liderando insurreições nos estabelecimentos penais do estado, alcançando, desta vez, o Paraná e o Mato Grosso. Um balanço tenebroso de rebeliões, assassinato de policiais e civis inocentes, incêndios de ônibus e automóveis, enfim, um verdadeiro estado de guerrilha urbana – disse o relator do projeto.

Lobão completou o raciocínio afirmando que não é possível admitir que interesses individuais de alguns presos sobreponham-se ao interesse da coletividade. Disse que as restrições do regime disciplinar diferenciado de segurança máxima são, portanto, “indispensáveis para levar adiante a luta contra o crime organizado”.

Pasmem. Nosso senadores agora querem aprovar um Regime de Segurança Máxima, mais degradante ainda que o regime anterior. Não seria melhor retornarmos às galés? A evolução histórica do sistema prisional deu marcha ré. As conquistas de sociólogos, filósofos e juristas que defendiam a humanização da pena foram, simplesmente, jogadas ao léu. Evidencia-se um claro retrocesso!

A política de lei e ordem é exaltada. O francês Loic Wacquant[25] traduz muitíssimo bem o retrato atual da sociedade brasileira, sedenta por exterminar os criminosos de alta periculosidade. Diz o pesquisador: “a violência no Brasil encontra uma segunda raiz em uma cultura política que permanece profundamente marcada pelo selo do autoritarismo. Em tais condições, desenvolver o Estado penal para responder às desordens suscitadas pela desregulamentação da economia, pela dessocialização do trabalho assalariado e pela pauperização relativa e absoluta de amplos contingentes do proletariado urbano, aumentando os meios, a amplitude e a intensidade da intervenção do aparelho policial e judiciário, equivale a (r)estabelecer uma verdadeira ditadura sobre os pobres.”

Em outra passagem o professor Wacquant[26] externa sua opinião sobre o sistema carcerário brasileiro: “o aparelho carcerário brasileiro só serve para agravar a instabilidade e a pobreza das famílias cujos membros ele seqüestra e para alimentar a criminalidade pelo desprezo escandaloso da lei, pela cultura da desconfiança dos outros e da recusa das autoridades que ele promove.”

O que nos gera mais indignação é a justificativa do então Senador pelo Estado de Goiás e candidato derrotado ao governo daquele mesmo Estado, Demóstenes Torres, para a criação do Regime Disciplinar Diferenciado de Segurança Máxima. Despedimo-nos neste momento, raivosos com suas palavras que traduzem um desrespeito total e completo ao princípio da dignidade humana:

“A experiência italiana, freqüentemente citada no Brasil por especialistas da área de segurança pública e juristas como exemplo a ser seguido de êxito no combate ao crime, foi completamente desprezada pela Lei nº 10.792, de 2003, que empreendeu ampla reforma em nossa Lei de Execução Penal (LEP). Mas ainda está em tempo de a sociedade brasileira se livrar da balbúrdia provocada por bandidos chefes de quadrilhas que atormentam a comunidade, inclusive a carcerária. Para isso, é necessário aprimorar a legislação. A Itália possui seu “regime disciplinar diferenciado”, hoje previsto no art. 52 da LEP, onde, contudo, é divido em dois estágios, o de “segurança máxima”, mais rígido, e o de “especial segurança”, progressão daquele. A Lei nº 10.792, de 2003, que deu nova redação ao já referido art. 52 da LEP, para criar o “regime disciplinar diferenciado” para os presos subversores da ordem e da disciplina penitenciárias, introduziu um sistema de estágio único, que, todavia, chega a ser menos rígido do que o segundo estágio disciplinar italiano.

Mais que na Itália e para assombro do mundo, o Brasil possui vergonhoso histórico de rebeliões e corrupção em seus estabelecimentos penais, e dos quais os líderes de organizações criminosas mantêm inabalado o comando de suas atividades, o regime disciplinar diferenciado não traz os contornos necessários e mínimos para garantir à sociedade brasileira um rompimento da cadeia de comando dessas organizações.

Atualmente, podem ser incluídos no regime disciplinar diferenciado, conforme reza o art. 52 da LEP, o preso que comete dolosamente falta grave prevista como crime ou subverte a ordem e a disciplina carcerárias (caput do art. 52), que apresenta alto risco para a sociedade (§ 1º do art. 52) e que é membro de organização criminosa (§ 2º do art. 52). A proposta do presente projeto de lei é simples: sujeitar a um regime disciplinar mais rígido – aqui chamado de “regime de segurança máxima” – o preso provisório ou condenado envolvido com organização criminosa. Ou seja, transferir o preso enquadrado na hipótese do § 2º do art. 52 da LEP para um novo regime disciplinar. Assim, o objetivo norteador desta proposta é, através da inclusão desse criminoso num regime especial, romper, no interesse público, as suas ligações com a sua organização criminosa.

É importante ressaltar que a experiência italiana foi tão eficaz que o seu referido sistema penitenciário, introduzido no Código Penitenciário há mais de dez anos, e que nasceu para ser temporário, foi tornado definitivo pelo Parlamento. Essa experiência, portanto, deve ser respeitada e servir como inspiração, dado que o crime no Brasil assume proporções semelhantes àquelas testemunhadas na Itália no início da década de 1990, e que o Código Penitenciário italiano foi recomendado pela Convenção de Palermo sobre o Crime Organizado, de 15 de dezembro de 2000, recentemente ratificada pelo Brasil.

Assim, propõe-se, por meio do projeto ora apresentado, um duplo regime disciplinar no Brasil, nos moldes italianos: o já existente regime disciplinar diferenciado e o regime de segurança máxima, destinado exclusivamente para os agentes do crime organizado. É fundamental para a tranqüilidade pública, até porque as novas medidas não vão atingir qualquer reeducando, mas apenas aqueles que oferecem perigo real à população carcerária, aos funcionários dos estabelecimentos penais e à sociedade em geral, além de colocar em xeque direitos inaliáveis tanto de quem está preso quanto dos milhões de brasileiros amedrontados ao andar pelas ruas ou ficar em casa com suas famílias. Os bandidos superperigosos são muitos, mas o presente projeto vai atingir apenas os chefes deles, os líderes de organizações criminosas. Neste início de Século XXI, eles são cerca de 60, segundo cálculos do Senador Magno Malta, que muito bem representa o Estado do Espírito Santo e que quando Deputado Federal presidiu a Comissão Parlamentar de Inquérito que apurou o avanço e a impunidade do narcotráfico. Desde então, o narcotráfico continuou avançando e continuou impune, pois seus líderes continuaram comandando os negócios de dentro dos presídios, já que a lei continua benevolente com quem a transgride.

No regime mais rígido, que ora se propõe, haverá duração máxima de 720 dias, prorrogáveis, pois é impossível tentar se prever o alcance e a gravidade das atuações de um preso perigoso e influente, líder de uma organização criminosa. Se o Magistrado entender, pode ser apenas um dia, podem ser dois dias, alguns meses, dependendo da necessidade. Algumas organizações criminosas podem submergir em poucos meses sem uma liderança estabelecida e aceita; outras, talvez mais de um ano. A Itália, por exemplo, só começou a sentir os efeitos práticos e decisivos do novo sistema penitenciário após um período de pelo menos 2 anos. Portanto, a duração fixada para o regime disciplinar diferenciado, de 360 dias (art. 52, I, da LEP), é insuficiente para o caso específico do art. 52, § 2º, da LEP.

Além disso, as visitas precisam ser restringidas. Familiares, amigos e advogados servem como peças importantes para que líderes de organizações criminosas possam comandar o crime de dentro da prisão. O recebimento de gêneros alimentícios de fora também deve ser cortado, para que não entrem armas e drogas no presídio.

Observa-se que o objetivo desse regime de segurança máxima é o de romper os laços e as pontes das organizações criminosas. A experiência brasileira tem mostrado que as quadrilhas apresentam certa dificuldade de reestruturação quando seus principais líderes são isolados ou transferidos. Exemplos disso são o Comando Vermelho (CV), que começou apenas no Rio de Janeiro, e o Primeiro Comando da Capital (PCC), com origem em São Paulo, mas ambos com ramificações em todo o Brasil. Contudo, nosso atual sistema penitenciário não se aproveita dessa realidade. A Lei nº 10.792, de 2003, perdeu valiosa oportunidade. Na Colômbia e na Itália, quando os líderes de grandes organizações criminosas foram presos, o crime submergiu em várias localidades. No Brasil, acontece o contrário. Eles desafiam o Estado, como vem freqüentemente acontecendo no Rio de Janeiro. O que há de errado? O regime disciplinar de segurança máxima, portanto, fornece mais um meio de proteção para a sociedade e garante a certeza da punição.

É oportuno sublinhar que as novas medidas elencadas no art. 52-A são preventivas e não repressivas, pois contribuirão para que crimes deixem de ser cometidos e que organizações sejam desestruturadas, pela perda de líderes. O foco das medidas é o crime e não o preso. Observa-se que o objetivo do regime de segurança máxima é muito distinto do objetivo do regime disciplinar diferenciado, pois este é eminentemente repressivo, enquanto que aquele é preventivo, razão pela qual a União deve estabelecer exigências mínimas para os Estados, nos termos de sua competência concorrente, e não deixar que eles regulamentem da forma como bem entenderem, dado que se trata de interesse nacional.

Não menos importante e fundamental é a proposta de acrescentar o inciso VI ao art. 5º da Lei nº 10.792, de 2003. Qualquer presídio de segurança máxima sério no mundo inteiro possui uma divisão de inteligência penitenciária. Esse corpo especializado pode desvendar outros crimes que nem a polícia teria condições, pelo simples fato de estar próximo aos presos – a polícia sequer fica sabendo o que os presos fazem depois de os entregar no presídio. Exemplo do que a divisão de inteligência vai fazer: a análise da coincidência das visitas que determinados presos recebem pode indicar componente do mesmo grupo, ponte de ligação, pessoa que pode levar a polícia a co-autores etc. Análise da coincidência de advogados, a freqüência com que determinadas visitas ou tipos de correspondências chegam, se determinado agente penitenciário comprou carro novo de valor incompatível com sua renda etc. São elementos de investigação a que a polícia judiciária de rua nunca teria acesso. Portanto, cria-se um novo meio de defesa para a sociedade.

Em face do exposto, consideramos o presente projeto de lei contribuição fundamental para o aperfeiçoamento de nossa legislação de execução penal, pois enquadra o chefe de organização criminosa em um regime mais adequado ao bem jurídico que se pretende tutelar, a segurança da sociedade. Não podemos permitir que o Brasil se transforme, em alguns anos, na Itália do passado ou na Colômbia do presente.”

O que acharia Michel Foucault[27], por defender em um de seus livros que: “O protesto contra os suplícios é encontrado em toda parte na segunda metade do século XVIII: entre os filósofos e teóricos do direito; entre juristas, magistrados, parlamentares; nos chaiers de doléances e entre os legisladores das assembléias. É preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontação física entre soberano e condenado; esse conflito frontal entre a vingança do príncipe e a cólera contida do povo, por intermédio do supliciado e do carrasco. O suplício tornou- se rapidamente intolerável. Revoltante, visto da perspectiva do povo, onde ele revela a tirania, o excesso, a sede de vingança e o “cruel” prazer de punir.”

8 – Conclusões

a) A criação do Regime Disciplinar Diferenciado é uma tentativa inidônea de diminuir a criminalidade, principalmente nos grandes centros.

b) O Direito Penal, através de suas leis não é o meio idôneo e inicial para se combater o mal da violência. Nossos representantes não investem de forma gradual e sistemática nos campos primordiais para que o cidadão possa ter um mínimo de dignidade. Falta investimentos na saúde, educação, moradia e o desemprego chega a índices alarmantes.

c) Mais uma vez nossos legisladores utilizam-se do Direito Penal do Inimigo, abolido por nós e por um Estado Democrático de Direito, onde o autor, mais precisamente o criminoso de alta periculosidade é a cobaia de todo um sistema embasado na política de Lei e Ordem.

d) Como profetizam os mestres E. Raúl Zaffaroni e Nilo Batista28 em seu livro de leitura obrigatória: “O discurso dominante é reforçado nas chamadas campanhas de lei e ordem (law and order, Gesetz und Ordnung), que divulgam uma dupla mensagem: a) reivindicam maior repressão; b) afirmam, para isto, que não se reprime suficientemente. O discurso dominante está tão introjetado entre aqueles que são clientes dessas campanhas quanto entre aqueles que cometem os ilícitos, de modo que a própria campanha de lei e ordem tem um efeito multiplicador, à guisa de incitação pública.”

e) O Regime Disciplinar Diferenciado assim é considerado inconstitucional por ferir princípios constitucionais da dignidade humana, da individualização da pena e da crueldade da pena, abolida por nossa Carta Maior.

f) Inconstitucional também por generalizar também conceitos abstratos e subjetivos, tais como criminosos de alta periculosidade e chefes de organizações criminosas.

g) Quanto ao Regime Disciplinar Diferenciado de Segurança Máxima a inconstitucionalidade, logicamente permanece pelos mesmos motivos, até por ser considerado mais grave e mais degradante ao ser humano.

h) Isolar o condenado possui requintes de crueldade e gera no ser humano uma alta potencialidade em se adquirir distúrbios mentais e psicológicos.

i) A prisão já é um mal, mas a Lei de Execução Penal tenta, através de direitos e garantias e não “benefícios” como a mídia quer transparecer, diminuir o sofrimento do condenado. Faz isso através de se permitir ao condenado ter uma assessoria jurídica, médico-hospitalar, ter acesso a um trabalho dentro da unidade e, principalmente poder se relacionar com seus companheiros através de atividades físicas, palestras e banho de sol com um tempo razoável. Além disso, o condenado deve ter direito a informação externa e visitas periódicas de seus familiares.

j) Por consideramos a prisão um mal, deveríamos emprestá-la tão somente aos casos mais graves e irmos, aos poucos, diminuindo os casos de penas privativas de liberdade. Algumas penas, chamadas alternativas, possuem um alto índice de conseqüências benignas para o homem que delinqüiu.

l) O Estado não pode desistir de um ser humano, isolando-o e submetendo-o a uma pena cruel. O RDD possui uma crueldade velada, lenta.

m) A reação de nossos parlamentares não está condizente com uma política de segurança pública séria, a longo prazo, onde diversos outros setores (saúde, educação, saneamento básico, emprego etc.) deveriam ser melhorados para que os índices de criminalidade diminuíssem consideravelmente.

n) O Estado não pode pagar na mesma moeda o mal que o homem cometeu a Sociedade. O Estado deve investir, assumir a custódia deste condenado e até o último instante tentar “plantar” neste uma conscientização de cidadania e respeito ao próximo. O Estado Democrático de Direito não pode perder a esperança.

9 – Bibliografia

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[1] Frase retirada do Laudo nº 274/98 1ªDRP/RS. WOLFF, Maria Palma. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. Ed. Lumen Juris.1ª Edição 2005. Página XXV.

[2] MAIA NETO, Cândido Furtado. Penitenciarismo en El Mercosul – Política Criminal y Penitenciaria Del Brasil. Editora Sergio Antonio Fabris Editor. 1ª Edição 1998. Página 20 e 24.

[3] BAJER, Paula. Processo Penal e Cidadania. Editora Jorge Zahar. 1ª edição 2002. Página 11

[4] MIRANDA, Ana. Boca do Inferno. Editora Companhia das Letras. 4ª edição.

[5] BAJER, Paula. Processo Penal e Cidadania. Editora Jorge Zahar. 1ª edição 2002. Página 13

[6] BAJER, Paula. Processo Penal e Cidadania. Editora Jorge Zahar. 1ª edição 2002. Página 19

[7] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Editora Martin Claret. 1ª Edição 2005. Página 27.

[8] BAJER, Paula. Processo Penal e Cidadania. Editora Jorge Zahar. 1ª edição 2002. Página 20-22

[9] WOLFF, Maria Palma. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. Ed. Lumen Juris.1ª Edição 2005. Página 26.

[10] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. Editora Atlas. 11ª Edição 2004. Página 149.

[11] SOUZA NUCCI, Guilherme de. Manual de Processo e Execução Penal. Editora Revista dos Tribunais. 1ª Edição 2005. Página 931.

[12] MORETTO, Rodrigo. Crítica Interdisciplinar da Pena de Prisão – Controle do Espaço na Sociedade do Tempo. Editora Lumen Juris. 1ª Edição 2005. Página XXIV.

[13] WOLFF, Maria Palma. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. Ed. Lumen Juris.1ª Edição 2005. Página 95.

[14] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. Editora Atlas. 11ª Edição 2004. Página 149.

[15] HERCULES, Hygino de Carvalho. Medicina Legal – Texto e Atlas. Editora Atheneu. 1ª Edição 2005. Página 659

[16] HERCULES, Hygino de Carvalho. Medicina Legal – Texto e Atlas. Editora Atheneu. 1ª Edição 2005. Página 664

[17] GOMES. Luiz Flávio. O Regime Disciplinar Diferenciado é Inconstitucional? O Legislador, o judiciário e a caixa de Pandora. http://www. www.ielf.com.br .

[18] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Regime disciplinar diferenciado (RDD): inconstitucionalidade. Jurisprudência comentada. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1143, 18 ago. 2006. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8817>. Acesso em: 05 out. 2006.

[19] MORAES BASTOS, Carmem Silva de. O Regime disciplinar diferenciado (RDD) é um acinte. http://www.processocriminalpslf.com.br/rdd.htm . Acesso em: 15 out. 2006

[20] GOMES. Luiz Flávio. O Regime Disciplinar Diferenciado é Inconstitucional? O Legislador, o judiciário e a caixa de Pandora. http://www. www.ielf.com.br .

[21] GOMES. Luiz Flávio. O Regime Disciplinar Diferenciado é Inconstitucional? O Legislador, o judiciário e a caixa de Pandora. http://www. www.ielf.com.br .

[22] JORGE, Higor Vinicius Nogueira. O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) na Lei nº 10.792/03 e as facções criminosas In: Jus Libertatis. [Internet] http://www.higorjorge.hpg.com.br [data]

[23] BUSATO, Paulo César. Regime disciplinar diferenciado como produto de um direito penal de inimigo. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Artigo publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 12.07.2005

[24] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. Editora Malheiros. 10ª Edição 5ª tiragem. 1997. Página 60.

[25] WACQUANT, Loicc. As Prisões da Miséria. Jorge Zahar Editora. 1ª Edição 2001. Página 10.

[26] WACQUANT, Loicc. As Prisões da Miséria. Jorge Zahar Editora. 1ª Edição 2001. Página 12.

[27] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir – História da Violência nas Prisões. Editora Vozes. 32ª Edição 1997. Página 63.

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