A Organização Criminosa como Crime Permanente

A organização criminosa como crime permanente no núcleo “integrar”[1] e a possibilidade do rompimento/desligamento de direito, fático, ficto e propriamente dito de a conduta ser cessada e se dar por mais de uma vez em contextos fáticos diferentes

A renovação da integração do agente faccionado organizacional, com pluralidade de responsabilizações e investigações, sem “bis in idem”

A Lei nº 12.850/2013 (Lei dasOrganizações Criminosas) em seu art. 1º, § 1º, trouxe ao mundo jurídico a definição precisa dos componentes e características que, quando reunidas, fazem surgir uma Organização Criminosa, a saber:

Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

§2º Esta Lei se aplica também:

I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II – às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação dada pela Lei nº 13.260, de 2016)”.

Já o art. 2º da Lei das Organizações Criminosas traz as condutas relevantes para fins de configurações do tipo penal em cartaz:

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

§2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

§3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

§4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I – se há participação de criança ou adolescente;

II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

§5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

§6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

§7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

Não se pode olvidar de que o crime de integrar à organização criminosa é conduta de ação permanente, ou seja, é delito cuja conduta por ação, se protrai no tempo até sua cessação (quer seja com a prisão do membro faccionado nas suas variáveis [rompimento/desligamento de direito, fático, ficto e propriamente dito de a conduta ser cessada], quer seja com o rompimento/desligamento por ato voluntário do membro com vínculo organizacional criminoso).

Outrossim, para início de conversa podemos sugerir uma classificação inédita para de forma didática deixar o assunto mais compreensível. Para isso entendemos ser defensáveis do ponto de vista teórico as seguintes ligações/integrações do membro faccionado com a organização criminosa:

1. “ligação ou integração mista/híbrida (direito/fática)” do membro faccionado com a organização criminosa;
2. “ligação ou integração de direito” do membro faccionado com a organização criminosa;
3. “ligação ou integração fática” do membro faccionado com a organização criminosa;
4. “ligação ou integração virtual/ficta” do membro faccionado com a organização criminosa; e
5. “ligação ou integração propriamente dita; puramente própria ou real” do membro faccionado com organização criminosa.

Vejamos uma a uma:

• “ligação ou integração mista/híbrida/real (direito/fática)” do membro faccionado com a organização criminosa: nesta situação o agente possui uma integração que não levantaria dúvidas de sua atuação na organização criminosa, porque para fins legais de direito e de fato estaria inserido dentro da organização.
• “ligação ou integração de direito/legal” do membro faccionado para com à organização criminosa: nesta situação o agente possui uma integração que enquadraria seu atuar na organização criminosa, porque para fins legais de direito e de fato estaria inserido dentro da organização – embora faticamente não fosse possível visualizar seus atos, funções e papéis. Exemplo disso poderíamos dar em que numa busca e apreensão domiciliar pela polícia encontram-se fartas anotações e documentos que remetem ao faccionado como membro e líder, entretanto, faticamente, o criminoso se porta como um cidadão comum e acima de qualquer suspeita.
• “ligação ou integração fática” do membro faccionado com organização criminosa: nessa situação o agente possui uma integração que enquadraria seu atuar na organização criminosa, porque de fato estaria inserido desta, praticando roubos, furtos, receptações, tráficos e provendo a organização criminosa com essas ações delitivas – embora sob o prisma de direito não fosse possível visualizar seus atos, funções e papéis, por conta de seu atuar discreto e sem levantar suspeita. Exemplo disso poderíamos citar em que o agente criminoso se passa como um “coitado” no mundo do crime, mas que de fato remete ao faccionado como membro ativo ou até mesmo líder. O criminoso se porta como um fora da lei comum e acima de qualquer suspeita de estar ligado às facções.
• “ligação ou integração virtual/ficta/hipotética/prognose/perspectiva/projeção” do membro faccionado com a organização criminosa: o agente possui uma integração que enquadraria seu atuar na organização criminosa, porque age como “homem invisível/homem sem rosto” na qual estaria inserido, geralmente gerindo ou articulando setores importantíssimos dentro da organização criminosa para coordenar, cooptar e arregimentar essas ações delitivas. Em regra, este agente faccionado não coloca a “mão na massa” na prática delitiva e certamente estará inserido na cadeia de comando e liderança da organização criminosa, agindo até mesmo como “homem de trás” para orquestrar atos ou intermediar esses atos com outras células criminosas.
• “ligação ou integração propriamente dita, puramente própria ou real” do membro faccionado com a organização criminosa: nessa situação o agente possui uma integração que não levantaria dúvidas de sua atuação na organização criminosa, porque para fins legais de direito e de fato estaria inserido naquela. Essa “ligação ou integração propriamente dita” corresponderia à “ligação ou integração mista/híbrida/real (direito/fática)” do membro faccionado com a organização criminosa.

Ademais, avança-se na construção teórica para abordar e sugerir uma outra criação classificatória para, objetivamente, se criar mais segurança ao operador do Direito nestas situações de “rompimento ou desligamento do membro faccionado com a organização criminosa”. Assim sugerimos num primeiro momento a seguinte classificação nesta direção: o “rompimento ou desligamento fático” do membro faccionado com a organização criminosa; do “rompimento ou do desligamento de direito/legal” do membro faccionado com a organização criminosa; “rompimento virtual/ficto dito” do membro faccionado com a organização criminosa e o “rompimento ou do desligamento propriamente dito, puramente próprio ou real” do membro faccionado com a organização criminosa a saber:

• “rompimento ou desligamento fático”/rompimento ou desligamento híbrido invertido de fato do membro faccionado com a organização criminosa – neste trabalho – quer expressar que, apesar da materialização da prisão do alvo faccionado, e embora o investigado faticamente estivesse impedido de estar integrando à organização por ter faticamente rompido, “de direito”, o agente não teria rompido os laços vinculativos com a organização criminosa e continuaria a desempenhar suas funções e papéis nos meandros da estrutura organizacional.
• “rompimento ou desligamento de direito”/rompimento ou desligamento legal/ rompimento ou desligamento híbrido invertido de direito do membro faccionado com a organização criminosa, é que para os fins legais de direito, com a prisão do membro faccionado, o investigado ao menos, teoricamente, teria rompido os laços vinculativos de direito com a organização criminosa, embora faticamente pudesse continuar a desempenhar suas funções e papéis nos meandros da estrutura organizacional.
• “rompimento ou desligamento virtual/rompimento ou desligamento hipotético/rompimento ou desligamento ficto/rompimento ou desligamento por prognose/rompimento ou desligamento por perspectiva/rompimento ou desligamento por projeção” seria aquele em que virtualiza um hipotético e eventual rompimento ou desligamento do agente faccionado para com a organização, diante da sua prisão ou nova investigação ou ainda de atos incompatíveis que indicariam a sua não permanência na organização, sem, todavia, ter qualquer certeza desse rompimento ou desligamento.
• “rompimento ou desligamento propriamente dito e rompimento ou desligamento puramente próprio (ou real)” do membro faccionado com a organização criminosa é aquele em que realmente o agente da organização rompe com a facção, seja de direito e seja faticamente, ao mesmo tempo, não havendo nenhuma dúvida do seu desligamento com a organização criminosa. Aqui não se tem maiores problemas.

Poderíamos ainda procurar uma outra construção teórica classificatória, com a inversão das premissas anteriores, pontuando as seguintes proposições:

• Quando se diz “rompimento ou desligamento fático/rompimento ou desligamento híbrido invertido de fato” do membro faccionado com a organização criminosa, no presente trabalho, é que para os fins legais de direito, com a prisão do membro faccionado, o investigado ao menos, teoricamente, teria rompido faticamente os laços vinculativos com a organização criminosa, deixando de exercer suas funções e papéis nos meandros da estrutura organizacional.
• De outro lado, quando se sustenta “rompimento ou desligamento de direito/rompimento ou desligamento legal/rompimento ou desligamento híbrido invertido de direito” do membro faccionado com a organização criminosa, quer se dizer que com a prisão do alvo faccionado, o investigado embora faticamente estivesse impedido de integrar a organização “de direito”, ele não teria rompido os laços vinculativos com a organização criminosa e continuaria a desempenhar suas funções e papéis nos meandros da estrutura organizacional.
• “rompimento ou desligamento virtual/rompimento ou desligamento hipotético/rompimento ou desligamento ficto/rompimento ou desligamento por prognose/rompimento ou desligamento por perspectiva/rompimento ou desligamento por projeção” seria aquele em que virtualiza um hipotético e eventual rompimento ou desligamento do agente faccionado com a organização, diante da sua prisão ou nova investigação ou ainda de atos incompatíveis que indicariam a sua não permanência na organização, sem, todavia, haver qualquer certeza desse rompimento ou desligamento.
• “rompimento ou desligamento propriamente dito e rompimento ou desligamento puramente próprio (ou real)” do membro faccionado com a organização criminosa é aquele em que realmente o agente da organização rompe com a facção de direito e de modo fático. Aqui não há maiores problemas.

É importante ter em mente a busca desses critérios objetivos para construir algo teórico que tenha consistência e auxilie o intérprete nessas situações, porque o agente faccionado não se pode valer da própria torpeza e ter a sua conduta relevante eventualmente ignorada para fins penais.

Em nossa concepção, haveria num mundo ideal (que não é a nossa realidade brasileira) e teórico ao menos duas situações para que, hipoteticamente, a conduta permanente cessasse ao membro faccionado que integrasse organização criminosa, sendo uma delas a prisão em flagrante (ou prisão cautelar: prisão preventiva ou temporária) e a outra o rompimento/desligamento do faccionado com o vínculo na organização criminosa por ato voluntário – o que poderia render sua morte, conforme as inúmeras produções cinematográficas e a própria vida real nos mostram.

Entretanto, sabemos que a prisão em flagrante delito (ou prisão cautelar: prisão preventiva ou temporária) pode ter ou não condão de provocar o rompimento/desligamento de direito e/ou faticamente do vínculo do membro para com a organização, o que faria com que sua conduta cessasse no mundo jurídico e/ou factual. Assim, para fins de direito e/ou faticamente, o preso estará sem contato e sem vínculo associativo com os demais membros da organização, entendendo-se que a conduta foi cessada e novo descortinamento da prática de outro vínculo do alvo faccionado daria azo para novo crime – com possibilidade de nova autuação e seus desdobramentos.

Pode, todavia, ocorrer o inverso das premissas anteriores e nenhuma das situações projetadas ocorrerem, mas avancemos nas exposições.

Trabalhemos uma outra situação hipotética, visando ilustrar melhor a discussão. Suponhamos que o alvo “A” juntamente com mais 9 (nove) alvos são investigados por envolvimento numa hipotética organização criminosa num Inquérito Policial, em que mais tarde é desencadeada uma operação policial que culmina com a prisão dos alvos. Para fins de direito e/ou faticamente, o preso estará sem contato e sem vínculo associativo com os demais membros da organização, o que aponta que a conduta foi cessada. Com efeito, se tempos depois, numa outra investigação os alvos “A” juntamente com mais 9 (nove) alvos aparecessem novamente, vindo a ser descortinada nova prática de outro vínculo do alvo faccionado com a organização, daria azo para novo crime de organização criminosa – com possibilidade de nova autuação e seus desdobramentos.

Com isso surge à indagação: o agente membro de organização criminosa preso numa operação pelo aludido crime (em decorrência de prisão cautelar: prisão preventiva ou temporária); ou o agente faccionado preso numa diligência policial em situação flagrancial, ou mesmo o agente membro de organização criminosa investigado numa situação pelo crime de organização criminosa num outro contexto investigativo, poderia responder posteriormente em outro contexto fático pelo mesmo crime sem incorrer em bis in idem?

O problema continua: como resolver o impasse jurídico se o agente faccionado, mesmo após preso, alvo de operação, ou alvo de investigação, continuar, subjetivamente, ligado à organização criminosa – ainda que objetivamente esteja rompido seu vínculo? É possível mesmo com a prisão do agente faccionado ou investigação presumir o seu desligamento/rompimento temporal com à organização criminosa (rompimento/desligamento de direito, fático, ficto e propriamente dito de a conduta ser cessada)?

De outro quadrante, mais outro problema: e se realmente for viável comprovar que o agente faccionado continua a integrar a mesma organização criminosa – e que em momento algum se desintegrou desta –, onde mesmo depois de ser alvo da operação ou investigações não houve desmantelamento daquela, e por consequência, a permanência daquele no seio da organização não teria cessado? Como operacionalizar isso juridicamente? Essa resposta ficará para outro artigo e em outra oportunidade, mas é importante refletir sobre ela até lá.

Continuemos as explanações. Primeiro sabe-se que, dificilmente, o preso faccionado na realidade brasileira rompe o contato com o mundo exterior, o que dificulta o desmantelamento das organizações criminosas que continuam a agir, inclusive muitas das vezes com ordens partindo de dentro dos presídios pelo agente preso faccionado e arregimentando ações delitivas impactantes no seio social (incêndio de ônibus; ataques a prédios institucionais; execuções etc.). Logo, poderia ser o caso de não haver o rompimento de direito ou faticamente do agente preso faccionado com a organização criminosa, e vice-versa, embora faticamente e/ou de direito, o preso estará sem contato com os demais membros, caso não consiga manter os vínculos de dentro do Sistema Prisional com a organização.

Segundo o que se sabe, o tema nessa direção nunca foi explorado e não pode ser ignorado nesses aspectos importantes em que a criminalidade organizada se expande.

Num mundo ideal em que celular e visitas não conseguem fazer interlocução do agente faccionado com o mundo fora da Cadeia e do Sistema Prisional, seria intuitivo dizer que o seu laço de associação foi rompido/desligado de direito/faticamente/virtualmente/propriamente dito com a organização criminosa por meio da cessação de sua conduta permanente. Entretanto, não é isso o que ocorre em regra no Brasil, e mesmo depois de preso ou do surgimento de uma investigação em outro contexto (em que no pretérito já se teve outra investigação em que se apontou o envolvimento do alvo faccionado numa organização criminosa) aparecem condutas relevantes do agente membro de facção criminosa, indicando ter este renovado sua integração ou até mesmo ter permanecido na organização mesmo depois de preso ou investigado em momentos distintos.

Assim, após o “desmantelamento” da organização (possibilidade do rompimento/desligamento de direito, fático, ficto e propriamente dito de a conduta ser cessada de “integrar”), com a saída do agente preso faccionado da Cadeia/Sistema Prisional e reintegrando a organização criminosa; ou demonstrando que mesmo após aquela prisão renovou seu vínculo de integração à organização; ou mesmo investigado num contexto diverso de outro em que também foi identificado como célula da organização, pensa-se que o membro faccionado pode ser alvo de nova ação policial e de novo crime, pois o contexto fático é outro. Realmente, do ponto de vista jurídico, a tarefa de separar as situações em sede de organização criminosa não é uma tarefa fácil e vai exigir do profissional do Direito, cautela e prudência para se evitar injustiça de bis in idem e ao mesmo tempo hipertrofia na repressão e no combate ao crime organizado.

Depois dessa análise, também, é preciso saber se as investigações eram ou não paralelas, pois se fossem paralelas e concomitantes poderiam ensejar o odioso bis in idem até mesmo procedimental. Todavia, se as investigações cronologicamente se deram em momentos diversos, uma investigação primeiro e depois de certo tempo, a outra investigação, se constatando que faticamente e/ou de direito a ligação/integração do membro faccionado se deu em tempos diversos, e que o preso ou alvo ficou sem contato com os demais membros ou rompeu faticamente e/ou de direito com a organização, é perfeitamente sustentável imputar novo crime de organização criminosa.

Com maior razão, não há problemas para visualizar mais de uma conduta em momentos distintos na hipótese de rompimento propriamente dito, rompimento puramente próprio (ou real) do membro faccionado com a organização criminosa em que realmente o agente da organização rompe com a facção seja de direito, seja faticamente, podendo depois vir a renovar ou não sua integração na organização.

Não há carta de alforria, nem carta branca, nem “anistia às avessas” em nosso ordenamento jurídico ao membro faccionado que, mesmo diante do rompimento de direito, fático ou propriamente dito, renova sua integração em organização criminosa nas situações expostas, nem se poderia chegar a esse pensamento.

Desta sorte, o membro faccionado incidiria no crime de organização criminosa em contexto fático diverso.

Em conclusão ao tema, pensa-se que a conduta do crime de organização criminosa como crime permanente do núcleo “integrar” seja perfeitamente viável que ocorra por mais de uma vez em contextos fáticos diferentes, diante do rompimento de direito, fático ou propriamente dito, quando o agente renove sua integração em organização criminosa. Isso ocorrendo, pode ensejar responsabilizações distintas e investigações autônomas, sem bis in idem.

[1] Os núcleos incriminadores da organização criminosa, segundo Guilherme de Souza Nucci, são: “promover (gerar, originar algo ou difundir, fomentar, cuidando-se de verbo de duplo sentido), constituir (formar, organizar, compor), financiar (custear, dar sustento a algo) ou integrar (tomar parte, juntar-se, completar). Em verdade, bastaria o verbo integrar, que abrangeria todos os demais. Quem promove ou constitui uma organização, naturalmente a integra; quem financia, igualmente a integra, mesmo como partícipe” (NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 18).

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