No art. 61, inciso II, alínea “h”, o Código Penal prevê, como circunstância que sempre agrava a pena quando não constitua ou qualifique o crime, o fato de o agente ter cometido o delito contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida. O termo “maior de sessenta anos” foi incluído pela Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso), em substituição do vocábulo “velho”. A substituição, no entanto, não consistiu em inovação legal, mas apenas na substituição de um conceito bastante aberto e, portanto, subjetivo e amplo, que poderia receber diversas interpretações a depender das circunstâncias.
O câmbio terminológico visou, portanto, dar objetividade à agravante e acarretou a possibilidade de o juiz poder aumentar a pena na segunda fase da dosimetria, mesmo que o agente não tenha ciência da idade da vítima ou mesmo que ele acredite que ela não era idosa. Expliquemos.
O vocábulo “velho”, segundo o dicionário Michaelis da Língua Portuguesa, significa a pessoa que atingiu a ancianidade, de idade avançada. Não há um critério cronológico para seu reconhecimento, que depende das condições pessoais de cada indivíduo. Sobre essa circunstância, Damásio de Jesus explicava que:
“O Código também manda agravar a pena quando o crime é cometido contra velho. Não se trata de uma questão cronológica, mas biológica, já que nem sempre a idade do ofendido o coloca em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime. A condição de velho, a que alude o dispositivo, deve apresentar a forma de senilidade, i. e., de velhice extrema que justifique a máxima senectus est veluti altera pueritia”. (Direito Penal / 1° Volume – Parte Geral, 26a ed., Saraiva, 2003, p. 563).
Ora, com a alteração legislativa., o critério para a aplicação da agravante passou a ser puramente cronológico e, portanto, objetivo. Isso, porque o legislador passou a entender que a maior vulnerabilidade do idoso (que é, segundo o art. 1º da Lei n.º 10.741/2003, a pessoa com idade ou superior a sessenta anos) é presumida, não admitindo prova em contrário (STJ, HC 356.924/SC).
Sendo assim, a partir da mudança e tendo-se em vista a proteção suficiente das pessoas idosas, pouco importa se o agente tem ciência de que o ofendido possuía mais de sessenta anos à data da conduta ou mesmo se a vítima era pessoa ativa ou que aparentava ser mais jovem. Comprovada a idade por meio de documento hábil, deverá a pena ser aumentada na segunda fase da individualização, não havendo mais margem para discricionariedade judicial.
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