Também deve ser sopesado que crime apenado com reclusão admite início do cumprimento de pena em qualquer um dos regimes, quais sejam, aberto, semi-aberto ou fechado. Já se o delito for punido com detenção, somente pode ser iniciado o referido cumprimento nos dois primeiros regimes mencionados, admitindo-se a hipótese de regressão para o regime fechado, durante o cumprimento da pena.

Em caso de crime hediondo ou equiparado, o regime inicial sempre será o fechado, aplicando-se a Lei 11.464/2007.

E a suposta gravidade abstrata do crime? Quando é considerada?

Ao nosso ver a resposta é simples e de clareza solar: não deve ser considerada jamais, eis que não constitui requisito idôneo para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Esta discussão ganha importância porque em determinados Estados é comum a gravidade abstrata do crime ser considerada como requisito para imposição do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.

Sob nossa ótica, este posicionamento é equivocado.

Primeiro, porque não constitui requisito para a referida fixação.

Segundo, porque a gravidade do crime já é verificada pelo legislador, na primeira fase da individualização da pena, quando decide se o fato será ou não incriminado, elege a espécie de pena aplicada e fixa os seus limites.

Esta é a posição exteriorizada pelos Tribunais Superiores, inclusive em Súmulas, a seguir transcritas:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

SÚMULA Nº 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

SÚMULA Nº 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SÚMULA 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Desta forma, caso a fixação de regime inicial de cumprimento de pena se dê com base na gravidade da infração penal, restará caracterizado inegável constrangimento ilegal, passível de impugnação, inclusive, pela via do habeas corpus.