Quem se inicia no estudo do direito deve saber que tanto o ordenamento jurídico quanto sua teoria (doutrina) foram forjados ao longo do tempo para dar solução a problemas e conflitos.

O estudante e o profissional da área entenderão melhor o que estão fazendo ao se darem conta de que estão participando de uma história de controvérsias e decisões, a qual continua hoje e para a qual suas atividades vão contribuir. Apropriar-se dessa história é também tornar-se um jurista melhor, tendo em vista que o direito é uma disciplina de cunho prático por excelência.

Diante dessas nuances, foi elaborado O Direito na História – Lições Introdutórias, que tem a característica de fornecer uma leitura panorâmica da História do Direito, focalizada no Brasil a partir do século XIX, e sugerir um modo de se fazer História e uma interpretação da experiência cultural dos juristas.

Livro-texto para as disciplinas História do Direito e do Pensamento Jurídico, Introdução ao Estudo do Direito e Filosofia do Direito do curso de graduação em Direito. Obra destinada a todos aqueles que iniciam seus estudos nesse campo ou dele querem tomar conhecimento, bem como para os interessados em História Cultural e do Pensamento.

Leia o prefácio à 7ª edição.

Prefácio à 7ª edição de O Direito na História: Uma história para o direito brasileiro

Este livro narra uma certa história do direito. Nela, o direito brasileiro se enxerta na tradição ocidental. Cabe então uma pergunta: o Brasil pertence mesmo ao Ocidente? Nosso direito é parte dele? A linha escolhida aqui de certo modo aceita nossa tradição como sendo Ocidental, mas vale a pena ressaltar que o Ocidente se autocompreende, na verdade, como o Atlântico Norte em suas duas margens. Qualquer um de nós que foi exposto às universidades europeias ou norte-americanas sabe que é com alguma reticência que somos considerados ocidentais. E há boas razões para essa reticência.

No contexto da requerida internacionalização, fomentada e promovida pelos órgãos de administração do sistema universitário brasileiro, encontramos muita gente que entende esse processo como o de contínua transferência e produção de teorias do Norte para o Sul: ao Norte caberia a tarefa teórica, ao Sul a tarefa empírica de fornecer exemplos ilustrativos para confirmá-las. Nesse esforço, as primeiras coisas que acontecem são esquecer as peculiaridades estruturantes de nossa experiência histórica para depois narrálas como desvios ou como reproduções incompletas e malsucedidas. No Brasil isso se dá de forma clara na história do direito constitucional, do qual foi apagada a especificidade da experiência, cheia de contradições e conflitos, da elaboração mesma de um aparelho estatal, da presença dominante dos negócios financeiros na exportação do que hoje chamamos commodities, da expansão territorial pela apropriação das terras públicas e dos povos originários, da predação dos recursos institucionais comuns e, finalmente, daquela instituição determinante de nossa sociedade, a escravidão, isto é, predação do trabalho alheio. A sucessão de constituições na República também colaborou para esse esquecimento: não é incomum as pessoas acharem que nossas leis fundamentais devam ser interpretadas de acordo com as leis fundamentais de outros lugares, uma vez que nelas aparecem institutos semelhantes aos estrangeiros. Assim, embora trazendo para cá instituições que se assemelham a algumas estrangeiras, ignoram alguns que o contexto histórico, cultural, econômico e social no qual operam pode ser muito diferente, sem falar que essas instituições isoladamente importadas – ou transplantadas, como diria Alan Watson – encaixam-se em quadro institucional maior e mais complexo e terminam por produzir efeitos muito diferentes daqueles que delas se esperam.

Nós não somos, pois, exatamente a mesma coisa que o Ocidente ou o Atlântico Norte, a despeito de em geral falarmos uma variante local de uma língua de origem europeia e narrarmos para nós mesmos uma história de nossa identidade que nos liga a um longínquo passado mediterrâneo. Ou somos um “outro Ocidente”. É com um grão de sal que devemos nos situar nesse quadro. Nosso passado é colonial e fomos durante muito tempo objeto de conquista dos impérios europeus. Como indicou celso Furtado, em seu Formação econômica do Brasil, a ocupação do país foi um episódio da expansão europeia e, poderíamos dizer, um episódio periférico de um reino europeu periférico.

Quando digo fomos objeto de predação, quero dizer que há um passado que nos pertence e nos limita. Tivemos nessa história um papel subordinado e formamos uma sociedade que manteve, e mantém até hoje, traços importantes dessas estruturas coloniais e desse ethos de predação. Nossa divisão de classes, nossas hierarquias raciais, nossa compreensão da economia política e das relações entre Estado e política com o mercado são claramente derivações contemporâneas e prolongamentos de um estatuto colonial. O autoritarismo naturalizado, a incapacidade de vivermos debaixo das leis, a indisciplina, a cultura do desrespeito aos outros e à autoridade (a que se refere Sérgio Buarque de Holanda em Raízes do Brasil, dizendo que negamos a autoridade incômoda e temos horror à hierarquia), o abandono fácil da garantia dos direitos em nome de uma luta contra a corrupção – que vimos tão desastrada e tragicamente nos últimos anos – , a ligeireza com que os liberais brasileiros se associam a aventureiros autoritários, o desprezo para com as parcelas de povos originários que vivem entre nós, nossos ataques vampirescos sobre seus territórios, a tortura sobre eles, as chacinas perpetradas sobre as populações de descendentes africanos, a maneira como entregamos as classes trabalhadoras, majoritariamente negras, aos perigos da pandemia de 2020-2022, são todos sinais contemporâneos de nossa distância com relação aos ideais de vida que o Ocidente professa como seus. Professa verbalmente, diga-se, pois o colonialismo do Ocidente fez-se sobre os povos conquistados com violência e desrespeito precisamente nos séculos em que se elaboravam as doutrinas dos direitos de tolerância e direitos naturais inalienáveis.

Ao mesmo tempo, as novidades de nossa cultura, nossa capacidade criativa, nossa facilidade em digerir e assimilar as diferenças, e muito mais, tornam-nos um povo novo, como dizia Darcy Ribeiro, um povo que não é apenas um transplante da Europa para cá, nem um povo de resistência e testemunho de um passado anterior à conquista colonial. Essa verdadeira mestiçagem dá-se nas instituições jurídicas a todo momento: ao processo civil de tradição canônica, associamos as ações civis públicas criadas no direito norte-americano, a um Judiciário organizado em forma de carreira, à moda francesa, atribuímos poderes de controle de constitucionalidade e ingerência nos atos da Administração, e assim poderíamos prosseguir com inúmeros exemplos.

Tudo isso deve abrir-nos para um direito cuja história, sem dúvida alguma herdeira da longa e poderosa tradição ocidental, deverá incorporar essas dimensões conflitivas e tortuosas. Onde no mundo uma herança tão pesada quanto a nossa em termos de escravidão, de domínio patriarcal, de mandonismo local, de autoritarismo, combinada com esforços e lutas por liberdade e igualdade? Onde códigos e legislação tecnicamente elaborados, onde um direito público tão garantidor de direitos, e ao mesmo tempo onde um desprezo tão grande e ligeiro por tais direitos, onde um índice de violência tão alto quanto o nosso? Os dados da violência no Brasil, fornecidos pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública de 2021 (Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2021), revela números alarmantes: 47.503 vítimas de mortes violentas intencionais, sendo 77,9% delas pessoas negras; uma taxa de 22,3 assassinatos para 100 mil habitantes; 6.145 mortos por ação da polícia. Será que nada disso tem a ver com nossa história, com nossa história jurídica, com nossa história institucional, com nossas convicções do que é viver bem em sociedade, com nossas diferenças em relação ao Norte?

A resposta, naturalmente, é que isso importa e se relaciona com o direito e sua história, mesmo que não apareça diretamente no que é narrado nessa introdução didática. Na verdade, um curso de história do direito é também um curso de reflexão sobre a sociedade que produz e conserva certa ideologia jurídica e, consequentemente, amortece ou desperta nos juristas a consciência de seu lugar no mundo. No Brasil, e particularmente no Brasil de 2022, não se podem ignorar essas coisas, sobretudo, não se pode encobrir que a imensa maioria dos juristas, está envolvida nesse processo social advogando para um lado ou para outro, aconselhando um partido político ou outro, fornecendo meios para um movimento ou grupo social ou outro, os juristas estão sempre e permanentemente envolvidos em tudo isso.

É preciso então justificar essa história contada como se o direito brasileiro fosse realmente uma extensão do direito ocidental. Acredito que seja, claro, mas vale a pena pensar melhor sobre o assunto. Como o Estado brasileiro é, bem ou mal, formado juridicamente, e como, bem ou mal, reclama para si autoridade legítima, a forma que adotamos assemelha-se ao direito concebido na tradição ocidental. Isso não pode ser negado. Necessário, portanto, distinguir: o direito cuja história reivindicamos é esse direito ocidental com algumas de suas importantes características: sua legitimação não é religiosa, embora as pessoas possam ter convicções religiosas; é sistematicamente organizado, de modo que as leis não são simples mandamentos mas requerem um arcabouço conceitual complexo dentro do qual se entendem (há doutrina e ciência do direito); devido à existência da teoria do direito e da doutrina seu ensino faz-se nas escolas técnicas e universitárias; é profissionalizado (há cargos especializados que exigem uma habilitação profissional) e ensinado em escolas profissionais superiores; reivindica uma forma de inteligibilidade abstrata que o associa à filosofia; pretende ter vigência como base para todas as relações sociais, inclusive as de família. Haveria mais o que dizer, mas isso já ajuda a entender como somos herdeiros de uma tradição particular por meio da qual refletimos sobre nosso direito. Essa tradição faz-nos parte da herança ocidental, se quisermos, embora nossa maneira de encarná-la seja muito particular e, por isso mesmo, nossa experiência jurídica nunca pode ser explicada e interpretada apenas a partir das experiências “ocidentais”, por mais paralelas que sejam.

De um certo jeito, o liberalismo – forjado junto com a expansão econômica do Atlântico Norte – foi a ideologia dos juristas brasileiros, a despeito de nunca impedir que boa parte deles apoiasse as causas mais coloniais, colonizadoras e autoritárias dos “donos do poder”, como disse Raymundo Faoro, ao primeiro sinal de que os privilégios longamente usufruídos por certas classes fossem ligeiramente tocados e colocados sob suspeita. Mais do que políticas efetivas de reforma social – que nunca chegaram a ser plenamente implementadas –, as tentativas de tocar naqueles benefícios. rapidamente detectadas e neutralizadas pelos detentores do poder econômico e cultural, foram aquelas que duvidaram da legitimidade, da permanência e da reprodução dos poderes de sempre. As cidades brasileiras são monumentos em boa e sólida pedra dessa história social e jurídica: nelas se vê como se apropria a terra, como se deslocam classes sociais para certos pontos, como se segregam grupos sociais, como o espaço público é continuamente predado e financeirizado. Uma história do direito também diz respeito a isso, pois o direito é por definição saber prático, isto é, saber a respeito do que fazer e de como agir, de escolhas e direção da vida em comum.

Os capítulos finais deste livro, que tratam do direito brasileiro, apontam para essa direção, ou seja, para a retomada de nossa própria e particular história: os debates sobre a abolição, sobre o direito do trabalho, sobre a propriedade das terras (e a usurpação ou entrega das terras públicas) sempre contaram com juristas e justificações para todos os lados e com muito esforço e luta conseguiram-se avanços na direção de alguma, muito precária, igualdade. A história do direito é uma história de quem ganha e quem perde nesses confrontos, mediada pelas instituições e pela cultura jurídicas, pelas ideias de longa duração que bem ou mal conformam o mundo legal.

A história do direito brasileiro que proponho está atenta a tudo isso, e não apenas nos níveis mais óbvios do direito constitucional, aquele locus em que política e sistema jurídico se encontram, política entendida aqui como luta por posições de poder, política da capacidade de impor sobre todos a vontade de alguns, política como direção geral da sociedade. Existe também uma história, não independente dessa dimensão da política, mas um pouco mais profunda, mais lenta exatamente porque não obedece à rápida mudança de velocidade jornalística dos eventos do poder institucional. Trata-se da história da doutrina, inclusive do direito privado, que determina coisas importantíssimas, como o conceito de pessoa, de sujeito, de ato, de negócio, de vontade, de validade, de nulidade e anulabilidade, de responsabilidade, de representação, de competência, de formas de sociedade e associação, etc. Essa profunda, lenta e tradicional história é a história do pensamento e da ciência do direito, que merece ser contada e articulada e que não é apenas universal, mas também local e particular.

Considerando que nos últimos anos houve importante expansão de estudos históricos sobre o direito, vale a pena ressaltar que estas lições derivam de certa compreensão do papel do ensino da história do direito nas faculdades jurídicas. Creio que essa disciplina não pode servir apenas para informar os alunos de um passado que talvez pouco lhes interesse. Também não é um repositório de anedotas, de informações, de um “quem é quem”, ou de cultura ornamental para ser usada ocasionalmente parar ornamentar discursos, petições, artigos. Deve ser o local em que se manifeste o caráter conflitivo das concepções forjadas ao longo do tempo. Toda sociedade, disse J. G. Pocock, vive no tempo, reproduz-se e, por isso mesmo, é tradicional. Em outras palavras, toda sociedade vide de relações e instituições transmitidas a cada um que nasce, a cada geração, e que, no entanto, ao se reproduzir se transforma. O direito é parte dessa cadeia. É histórico nesses termos, mas não convencional nem descartável, como não é convencional nem descartável a própria língua que falamos e pela qual entramos na vida comum com nossos semelhantes. A história do direito é a memória constante dessa dimensão temporal. Ao mesmo tempo é memória constante de que o direito permite a ação e a deliberação. Notemos: uma equação matemática impõe-se a nós de forma evidente uma vez seguidas as regras da dedução matemática, mas uma instituição jurídica ou um negócio particular não se impõem da mesma maneira: eles precisam ser escolhidos, não podem ser simplesmente deduzidos. É essa dimensão prática, isto é, relativa à ação e à deliberação, que interessa para quem ensina história do direito. Essa mesma dimensão impõe-nos uma atenção especial e inafastável para a teoria do direito, para a história do pensamento dos juristas, uma vez que o que as pessoas fazem depende do que elas pensam que fazem. Nesse aspecto, a história do direito desempenha papel reflexivo e crítico na formação dos jovens juristas. Ela ajuda a ver como e porque as instituições são criadas, mantidas e transformadas. Essa, a meu ver, sua principal tarefa.

Esta sétima edição conserva a estrutura do livro, como as anteriores, acrescentando trechos novos em diversos capítulos e alguma bibliografia mais recente também. A bibliografia expandida é tanto internacional quanto brasileira. Nos últimos anos, vem crescendo o número de jovens pesquisadores da história do direito e de historiadores interessados no mundo jurídico de tal modo que a bibliografia nacional vem aumentando consideravelmente em qualidade, com monografias de grande interesse. Na medida do possível, considerando a natureza introdutória desse conjunto de lições, foram feitas referências a algumas dessas obras.

Oxalá esta introdução continue a cumprir o papel formativo e informativo que as edições anteriores tentaram realizar.

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