O autor italiano Luigi Ferrajoli é conhecido, sobretudo, por suas formulações no âmbito do direito e do processo penal. Aí, defende posições muito coerentes. Afasta-se do abolicionismo penal porque considera o direito penal e as penas criminais importantes para a garantia dos direitos fundamentais em geral. Mas, ao mesmo tempo, repudia tendências como o direito penal do inimigo ou do autor, pois desmerecem as garantias e os direitos fundamentais dos réus. Para ele, o direito e o processo penal constituem-se na “lei do mais débil”:[1] quando o crime ocorre, o mais débil a exigir proteção é a vítima; no processo, é o réu; e, na execução, o condenado. Sua posição é a de um “direito penal mínimo”, uma vez que tanto os crimes como as penas devem ser os estritamente necessários para os fins de prevenção.[2]

Menos conhecidos são os escritos de Ferrajoli no âmbito da filosofia do direito e do direito constitucional. O autor repudia o chamado pós-positivismo e o neoconstitucionalismo. Para ele, o advento do Estado constitucionalde direito no século XX, em oposição ao Estado legalde direito do século XIX, não significa uma superação do positivismo, mas o seu completamento.[3] Se, no Estado legislativo, o administrador está submetido à lei, o Estado constitucional consegue submeter o próprio legislador aos termos da Constituição. Mas a Constituição, para Ferrajoli, continua sendo direito positivo e não admite que o juiz constitucional maneje os princípios para decidir com base na moral. Para ele, o constitucionalismo juspositivista ou garantista que sustenta “rejeita a tentação de voltar a confundir direito e moral, inclusive na forma do constitucionalismo ético”.[4]

Essa perspectiva assumida pelo ilustre autor na filosofia do direito guarda profunda relação com sua posição na esfera penal. Com efeito, sabemos que o direito penal é aquele mais aferrado ao positivismo jurídico: mesmo em tempos de neoconstitucionalismo, não se permite a ponderação ou a relativização de princípios como o da legalidade ou da tipicidade penal, nem das garantias processuais penais. Ferrajoli insiste, no âmbito penal, em uma noção própria da filosofia do direito e especialmente cara ao positivismo jurídico, que é a tese da separação entre direito e moral. Na esfera penal, não há possibilidade de o juiz decidir com base em perspectivas morais ou não deve haver espaço para tal, nem na hora de tipificar a conduta, nem no momento da apenação. Repudia, portanto, o “direito penal do autor”, em que a reprovação moral e política do réu é o ponto de partida do processo penal. A acusação, por outro lado, deve conter elementos específicos e factuais, capazes de serem refutados pela defesa no plano empírico, e não no plano das valorações.[5]

A prova assume, portanto, importância capital no pensamento de Ferrajoli: é preciso que ela seja feita de modo cabal e racional. E aí, mais uma vez, encontram-se suas formulações filosóficas e penais. Não é preciso que a lei seja “verdadeira”, aliás, não se cogita disso, e pode-se em relação a ela aceitar a assertiva atribuída a Hobbes: “auctoritas, non veritas facit legem”, isto é, é a autoridade, e não a verdade, o que faz a lei. Mas a atividade judicial, ao contrário, está submetida à exigência da verdade: “veritas, non auctoritas facit iudicium”, ou seja, é a verdade, e não a autoridade, o que faz a jurisdição. A decisão judicial não se justifica pela simples autoridade, como defenderia um realismo jurídico vulgar. Ela só se justifica se puder comprovar a verdade, a correspondência do raciocínio judicial com os termos da lei e da Constituição, da forma mais objetiva possível e limitando-se ao máximo a subjetividade do juiz.[6]

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[1] FERRAJOLI, Luigi. El paradigma garantista: filosofía crítica del derecho penal. Madrid: Editorial Trotta, 2018, p. 57.

[2] Ibid., p. 50.

[3] FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam (orgs.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 13.

[4] Ibid., p. 32.

[5] Idem. El paradigma garantista: filosofía crítica del derecho penal. Madrid: Editorial Trotta, 2018, p. 72.

[6] Ibid., p. 73.

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