Este livro é fruto de uma década de lições de filosofia do direito na Universidade de São Paulo (USP). Obedece, portanto, principalmente a um objetivo didático. Ao iniciar o curso, pretendia trazer para os alunos uma disciplina que não fosse apenas um desfile de nomes e autores em ordem cronológica, como se fosse uma história da filosofia do direito. Para uma verdadeira história da filosofia do direito, seria necessária outra metodologia com os aportes recentes da história intelectual, incluindo as contribuições da história dos discursos e dos conceitos, e outra pesquisa; seria preciso levar mais a sério a história mesma e não confundi-la com um enfileiramento cronológico de autores e livros. Existem algumas boas, embora poucas, histórias do pensamento jurídico que bem podem servir a esse propósito. Os autores aqui, independentemente da história, comparecem como interlocutores e representantes de certas concepções. Não se trata, pois, de história. Eles pertencem à história, mas deles tomamos ideias e intuições valiosas. “Somos anões nos ombros de gigantes…” Não pensamos a partir do nada, a partir do ponto zero, mas a partir de certa altura a que nos elevaram nossos predecessores, os gigantes de que falava Bernardo de Chartres1.

Queria também que os alunos fossem expostos aos próprios temas da filosofia do direito, ou seja, questões teóricas relativas à natureza e à operação do sistema jurídico. Não deveria ser uma repetição dos cursos de teoria geral, nem de introdução ao estudo do direito, muito menos de qualquer outra disciplina da fase “propedêutica” do curso. Para isso, escolhi então enfrentar as três grandes questões propriamente filosóficas. Primeira: o que é, qual a natureza, ou, provocativamente, qual a metafísica do direito? Segunda: que espécie de objetividade é possível no conhecimento jurídico e como ela é possível, se sua aplicação, uso e operação é sempre dependente de um agente? Terceira: que relação existe entre direito e justiça, ou, amplamente, entre direito e moral?

Embora seja elaborado como um manual, reproduzindo o curso de filosofia do direito da graduação, este livro não deixa de ter sua própria teoria explicitada no título: o direito é uma prática social, e como tal deve ser compreendido. Identificar imediatamente o direito como uma prática implica diversas consequências relevantes.

Em primeiro lugar, afeta o método de conhecimento dessa realidade, que não pode ser senão hermenêutico. Em segundo lugar, exige que se compreenda com clareza o sentido dessa prática, que não pode ser senão a justiça. Nesses termos, a teoria pressuposta no curso vai contra ideias muito populares, divulgadas e dominantes no Brasil, mesmo algumas mais recentes que se identificam como avant-garde do pensamento jurídico. Parece-me que se equivocam os que negam as relações logicamente necessárias entre direito e justiça e, portanto, todos os que imaginam que podem dominar adequadamente o direito sem terem esclarecido o conceito e a teoria da justiça. Também se equivocam aqueles que tomam o método das ciências sociais em geral como o método próprio do direito e supõem poder compreendê-lo sem dominar seu ponto de vista interno, a doutrina jurídica. O curso tem, portanto, alguns adversários intelectuais polêmicos: certas formas de positivismo naturalista e o relativismo e ceticismo morais mais ou menos generalizados entre nós.

Isso justifica o encadeamento dos capítulos: de uma introdução geral, que distingue filosofia e ciência – a fim de que não esperemos de uma o que só pode nos ser dado pela outra, passa-se à determinação do objeto da filosofia do direito propriamente dita, a rigor uma disciplina moderna.

Em seguida, como o curso tem lá sua tese e sua teoria, pareceu necessário discutir filosoficamente a ação humana e a razão que lhe corresponde, a razão prática. O tema, cuja nomenclatura parece tão tradicional, ganhou proeminência ao longo do século XX, seja por sua especial retomada na filosofia política e moral (Berti, 1997), seja pela nova relevância da filosofia da mente, hoje em diálogo com disciplinas tão diferentes quanto a ciência da computação (inteligência artificial), ou a neurociência (Kenny, 1993). Aqui já se aponta para o tema da objetividade: se cada ação é singular, como podemos falar de objetividade? Como podemos pensar que “fazemos sempre a mesma coisa”, ou que “fulano fez a mesma coisa que beltrano”, ou que “fulano fez hoje o mesmo que fez ontem e o mesmo que fará amanhã”?

Da concepção de racionalidade deriva um dos elementos centrais e definidores do curso: o conceito do direito como prática social, ou, para não ser pleonástico, prática simplesmente. De fato, da maneira como usada aqui, “prática” só pode ser social, visto não se confundir com hábitos pessoais, nem modos de fazer o que podemos fazer sozinhos.

Segue-se uma reflexão sobre hermenêutica e aplicação do direito, tema que recebeu inúmeras e significativas contribuições teóricas nas últimas décadas, nem sempre bem incorporadas entre nós, como diz Streck (2007). O assunto é diretamente dependente da concepção de direito que se tem: as formas idealistas, dualistas e positivistas valem-se de distinções e termos progressivamente abandonados durante o século XX. Tanto a filosofia hermenêutica quanto a filosofia analítica postulam que o entendimento e a compreensão dependem do sentido: para uma o sentido é o objeto típico da percepção racional (linguística) da vida humana; para a outra, o elemento básico da enunciação – e, portanto, da lógica.

O que isso nos revela a respeito do direito? Nos dois casos, se o direito é concebido como prática – campo de significações ou “jogo de linguagem” –, ele deve ter algum sentido para ser inteligível. O capítulo final explica que esse sentido é a justiça. Como o tema é hoje alheio aos juristas e às faculdades de direito, sofrendo sob uma “decisão liminar” de exílio intelectual que lhe foi imposta no século XIX e vivendo no esquecimento e abandono como aqueles presos provisórios de nossas cadeias, era preciso reabilitá-lo, para que não se confundisse com a misericórdia, a caridade, ou outras virtudes, nem fosse, sob a ignorância dos soberbos, forçadamente esquecido, quando afirmam, do alto de rematada estultice, “as faculdades de direito não são faculdades de justiça”.

Apesar da extensão do volume, o curso é concentrado e apresenta a teoria e a visão dos assuntos unificadas. Pretende mostrar que esta disciplina – a filosofia do direito – não é dispensável se quisermos viver segundo as leis. Se não o quisermos, nada disso tem muito valor, pois nesse caso realmente não importam o certo, o errado, o pensamento rigoroso e consequente: basta a vontade do mais forte, como sugeria Trasímaco a Sócrates, na República de Platão– de “servos da lei”, convertemo-nos em “servos de homens”, mesmo de homens que ostentem vaidosamente posições burocráticas ou cargos com nomes pomposos. Estaremos sujeitos ao arbítrio do mais forte. Não é de admirar que sejam os mais fortes os que mais cinicamente desprezam o rigor do pensamento e da consequência. Sofistas ou chicaneiros, interessa-lhes a situação de emaranhado intelectual e confusão em que podem torcer e distorcer fatos, verdades e sentidos.

Em função dessa concentração de temas e da articulação do curso em torno dos que parecem mais fundamentais, ficaram de fora algumas questões que bem poderiam ter seus capítulos especiais, ou que talvez fizessem parte de uma história contemporânea da filosofia do direito. Aparecem aqui e ali referidas indiretamente, mas não aprofundadas. É o que se dá com algumas indicações de temas como teoria crítica, teoria dos sistemas ou direito e economia: tais escolas têm suas respectivas “metafísicas” e por elas poderiam ser avaliadas e criticadas. Não obstante, trata-se de concepções da natureza do direito muito diferentes da que é apresentada aqui. Não pareceu adequado abrir atalhos sobre o assunto, pois corria-se o risco de fazer com autores e escolas contemporâneas o que havia me recusado a fazer com autores e escolas históricas: um desfile de ideias sem aprofundamento. São assuntos levantados frequentemente nas faculdades de direito hoje em dia, muito mais frequentemente do que a filosofia da ação, a discussão da natureza da razão prática, ou a teoria da justiça. Isso não obstante, a discussão nem sempre satisfaz de um ponto de vista propriamente filosófico, ou, mais especificamente, da filosofia do direito, ou, ainda mais restritamente, da filosofia do direito concebido como prática. Na economia, por exemplo, a racionalidade pode ser facilmente tomada como razão estratégica e restringir o campo de visão do jurista, muito embora seja claro que o diálogo entre as disciplinas seja importante2. Isso fica demonstrado no capítulo sobre a justiça, particularmente a respeito da teoria dos bens, em que se percebe a falta que faz aos juristas reelaborar suas categorias em função de conceitos como os de bens públicos ou coletivos desenvolvidos na economia, para ficar apenas em um exemplo.

Um dos defeitos que afetam o ensino da disciplina nos atuais cursos de direito, segundo penso, está no caráter pseudo-histórico dos programas. Não é raro encontrarmos cursos cuja pretensão em um semestre ou às vezes em um ano é expor toda a filosofia ocidental, dos pré-socráticos à teoria crítica do século XX. Tais programas não podem deixar de sugerir o tratamento meramente superficial, ou de propor aos futuros bacharéis a anacrônica ideia da perenidade do direito e da filosofia do direito nos termos em que nós os compreendemos hoje. Cursos assim não podem deixar de reforçar certos evolucionismos históricos, em geral suprimindo as grandes rupturas dentro da tradição ocidental. Frequentemente, também, tais cursos dão saltos de séculos passando por alto, com afirmações simplistas e equivocadas, exatamente sobre o período de nascimento das escolas de direito, ou seja, os séculos XII a XV de nossa era.

A filosofia do direito aparece como massa errática e inútil de erudição nos cursos de direito quando não é tratada adequadamente. Reflexo desse profundo equívoco, intelectual e pedagógico, tem sido a introdução da matéria como objeto de umas duas questões pontuais nos exames de admissão à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), ou a cargos públicos. De que me serve saber o que disseram Aristóteles ou Kant a esmo? Essa forma de tratar a filosofia leva a sua trivialização, exigindo memória mais do que entendimento. Este curso pretende ser diferente disso, mostrando aos alunos como o pensamento filosófico é a forma mais própria de pensar dos juristas e como o cerne dessa forma de pensar está em ser rigoroso, analítico, consequente. Para isso serve a filosofia do direito numa escola profissional. Serve também para desmascarar os mistificadores, os sofistas, que pululam entre nós, os prestidigitadores de termos e palavras.

O curso está montado sobre a base de correntes filosóficas pouco exploradas entre nós, combinando a perspectiva analítica e a hermenêutica, aportes trazidos no século XX pela linguística e pelas filosofias do discurso, e pondo em diálogo visões à primeira vista contrastantes. Quanto às grandes filosofias da segunda metade do século XX, este manual pretende abrir uma janela nas faculdades de direito. E o faz não listando nomes e etiquetas, mas mostrando a discussão propriamente teórico-jurídica dos temas e – por meio de notas ou referências no curso do próprio texto – quem contribuiu para ela. Nesses termos, comparecem as contribuições e os autores: na vertente analítica, fazem-se presentes Aristóteles e Tomás de Aquino, ao lado de Wittgenstein, Hart, Winch e Finnis; e na vertente hermenêutica, vêm não apenas Gadamer, mas também Ricoeur, coadjuvados por autores procedentes da tradição kantiana, como Apel, Korsgaard e O’Neill. Trazendo para dentro do direito a discussão da filosofia da justiça, o curso tem a intenção de dialogar com as contribuições não apenas clássicas, mas também com alguns dos nomes mais relevantes na segunda metade do século XX.

Muitos dos temas tratados neste curso já haviam sido objeto de aulas, textos, conferências, publicados sob outra forma em diferentes lugares, entre eles “Hermenêutica e completude do ordenamento” (Lopes, 1989); “Raciocínio jurídico e economia” (Lopes, 2004 b); “Entre a teoria da norma e a teoria da ação” (Lopes, 2009); “A justiça é o sentido do direito” (Lopes, 2013); “Filosofia analítica e hermenêutica: preliminares a uma teoria do direito como prática” (Lopes, 2016); e “Da interpretatio à interpretação: um percurso histórico e teórico” (Lopes, 2018). O livro ordena, sistematiza e refina as ideias, mas não as inova nem as abandona.

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José Reinaldo de Lima Lopes | Curso de Filosofia do Direito

Sobre o autor

José Reinaldo de Lima Lopes

É professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, onde ensina filosofia do direito e história do pensamento jurídico nos cursos de graduação e pós-graduação. Foi professor fundador da Escola de Direito da FGV em São Paulo (2003-2014) e professor visitante em diversas universidades estrangeiras, entre elas a Universidade da Califórnia em San Diego (EUA), a Universidade de Munique (Alemanha), a Universidade Nacional de Bogotá (Colômbia), e as Universidades de Toulouse e Bordéus (França). É autor de O Direito na História (2000), As palavras e a lei – direito, ordem e justiça no pensamento jurídico moderno (2004), Direitos sociais – teoria e prática (2006), Curso de história do direito (2006, com Rafael M. R. Queiroz e Thiago S. Acca), O Oráculo de Delfos – Conselho de Estado e direito no Brasil Império (2010), Supremo Tribunal de Justiça do Império (2010, com Andrea Slemian, Paulo Macedo Garcia Neto e a colaboração de André Javier Payar), Naturalismo jurídico no pensamento brasileiro (2014) e História da justiça e do processo no Brasil do século XIX (2017), além de inúmeros artigos em periódicos no Brasil e no exterior. Venceu o Prêmio Jabuti de 2007 (melhor livro jurídico) e a Medalha do Mérito Científico da Academia Brasileira de Ciências (2010).

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1 “Dicebat Bernardus Carnotensis nos esse quasi nanos gigantium humeris insidentes, ut possimus plura eis et remotiora videre, no utisque proprii visus acumine aut eminentia corporis, sed quia in altum subvenhimur et extollimur magnitudine gigantea” [“Dizia Bernardo de Chartres que somos como anões nos ombros de gigantes, de modo que podemos ver mais e mais longe não por causa da acuidade de nossa própria visão ou de nossa altura, mas porque somos erguidos e levantados por sua grandeza gigantesca”] (apud Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale [Roma/Bari: Laterza, 1995], p. 161).

2 Tratei do assunto em pelo menos dois textos: José Reinaldo de Lima Lopes, “Raciocínio jurídico e economia”, Revista de Direito Público da Economia, v. 8 (out.-dez. 2004), p. 137-170; José Reinaldo de Lima Lopes, “Direito e economia: os caminhos do debate”, em Direito e economia: 30 anos de Brasil, ed. M. L. P. Lima (São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1), p. 231-260.