Os procedimentos disciplinados pela Lei 11.101/2005 aplicam-se apenas aos empresários e às sociedades empresárias, referidos pela expressão devedor (art. 1º da LRF). O sistema adotado pela lei atual, portanto, dá seguimento ao estabelecido na antiga legislação concursal, que somente outorgava pretensão à concordata a quem fosse comerciante.[1]

Embora o conceito de empresário seja substancialmente mais amplo que o conceito de comerciante[2] – notadamente por envolver a atividade de prestação de serviços[3] –, releva observar que os procedimentos concursais são de acesso restrito a determinados agentes econômicos que a lei qualificar como empresários. Quem não for qualificado como empresário ou sociedade empresária não se legitima a postular recuperação judicial.[4]

Da mesma maneira, não se pode decretar a falência de quem não for qualificado como empresário. Nesse sentido, sociedades simples, isto é, não empresárias, não se submetem à falência[5] nem se legitimam a postular recuperação judicial.[6] Na mesma linha, as cooperativas, por não serem sociedades empresárias (art. 982, parágrafo único, do CC/2002), não se submetem à falência,[7] nem se legitimam a postular recuperação de empresas.[8] O mesmo se diga quanto às associações,[9] com a ressalva de que as associações com interesse econômico, como as redes de cooperação empresarial, devem ser consideradas empresárias para fins concursais. Ademais, os empresários e sociedades empresárias não podem optar pelo procedimento da insolvência civil.[10]

Conquanto a grande maioria dos agentes econômicos sejam qualificados como empresários – legitimados, portanto, a recorrer aos processos concursais previstos na LRF – há em menor número agentes econômicos que não são qualificados como empresários e são excluídos do sistema concursal da LRF. Essa divisão do sistema concursal é fundada em razões de path dependence.[11] Ou seja, atualmente reserva-se o sistema de direito concursal para os agentes qualificados como empresários, enquanto os não empresários são excluídos, apenas porque em um dado momento do passado[12] essa divisão foi afirmada.

No entanto, se observado o contexto econômico atual, não há nenhuma razão que justifique a opção de excluir quem não for empresário do sistema concursal da LRF.[13] Qualquer exclusão legal do regime concursal da LRF deve ser afirmada com base em claros objetivos regulatórios do mercado de crédito ou de mercados em que a insolvência de um agente coloca em risco a estabilidade de todo o mercado, como ocorre com instituições financeiras e securitárias.

O certo é que o debate acerca da unificação dos regimes concursais deve ser imediatamente empreendido pela sociedade brasileira. Não faz sentido algum manter, como fez o CPC,14 o sistema de insolvência civil disciplinado pelo CPC/1973, tamanha a sua inadequação para atender os interesses de devedores, credores e terceiros que se relacionem com um agente econômico insolvente. Como modelo de direito comparado a orientar o debate, devem-se adotar não apenas os modelos europeus a que habitualmente recorre o direito brasileiro, mas sobretudo o sistema de direito concursal norte-americano, em cujo Bankruptcy Code encontram-se procedimentos análogos à falência e à recuperação judicial, respectivamente disciplinados no Chapter 7 e no Chapter 11, aos quais pode recorrer praticamente qualquer agente econômico, inclusive consumidores, sem os infundados preconceitos adotados pelo direito brasileiro.

Aliás, se é correto afirmar que contribuir para o desenvolvimento do mercado de crédito é uma das funções do direito concursal, não faz sentido excluírem-se dos mecanismos concursais incontáveis agentes econômicos que efetivamente participam desse mercado. Ao fim e ao cabo, os agentes excluídos do sistema concursal acabarão por recorrer a outras ferramentas que possam desempenhar funções análogas àquelas desempenhadas pelas normas de direito concursal.[15]

A decisão que defere o processamento da recuperação judicial pressupõe que o juízo realize cognição, ainda que não plena, acerca da qualificação do postulante como empresário ou não empresário. Por isso, essa decisão é recorrível, consoante se haverá de demonstrar a seguir na oportunidade adequada. No entanto, pode-se aqui adiantar que a legitimidade da parte, por constituir uma das condições da ação, é matéria de ordem pública que pode ser decidida em qualquer fase do processo.[16]

Entretanto, igualmente de ordem pública são os imperativos de segurança jurídica dos jurisdicionados. Com efeito, a possibilidade de recorrer-se contra a decisão que defere o processamento da recuperação judicial sob o fundamento da ilegitimidade pode conduzir a situações de grave insegurança jurídica.

Enquanto não ocorre um julgamento definitivo dos recursos pelas instâncias superiores, terá sido processada e homologada recuperação judicial, e o plano terá sido cumprido, com alienação de ativos a terceiros, em operações frequentemente muito complexas, que envolvem por exemplo emissão de ações no mercado acionário. Terão sido criadas situações de impossível reversibilidade. Inequivocamente, o tempo do processo não é o tempo dos negócios.

E no conflito entre ambos, é o tempo do processo que deve se amoldar ao tempo dos negócios, afinal, o objetivo da LRF constitucionalmente assegurado é a recuperação e preservação da empresa. Por esse motivo, é imperioso que se repense o sistema recursal para matéria concursal, amoldando-se o inflexível dogma do duplo grau de jurisdição a interesses maiores protegidos pela Constituição, a exemplo da segurança jurídica e da preservação da empresa.

Aqui, mais uma vez ressoam as lições da experiência do direito norte-americano: de um lado, a mootness doctrine, que afirma que em determinadas situações decisões lavradas em grau recursal não afetarão os interesses de partes e de terceiros que tenham sido consolidados de boa-fé na vigência da decisão recorrida; de outro lado, a organização judiciária norte-americana reserva a competência para ações concursais exclusivamente a Bankruptcy Courts, com juízes que atuarão exclusivamente com casos concursais.

A regra de legitimação para a recuperação prevista na LRF é formada pelos arts. 1º e 48 da LRF.

Para legitimar-se à postulação da recuperação judicial não basta que o devedor seja qualificado como empresário: é necessário que a essa qualificação se acresçam os demais requisitos apontados pelo art. 48 da mesma Lei.[17] Vale dizer, legitima-se a postular recuperação judicial o devedor empresário que atenda determinados requisitos legais.

Daí a importância de aclarar-se quais os critérios de configuração do empresário no direito brasileiro,[18] bem como os demais requisitos de legitimação à postulação da recuperação judicial.

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Interpretação e aplicação da Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Luiz Roberto Ayoub e Cássio Cavalli trazem uma pesquisa extensa e atual da jurisprudência na recuperação judicial de empresas, bem como analisam seus princípios fundamentais.

Entre os assuntos abordados, que aprofundam entendimentos judiciais já consolidados e outros ainda recentes e difusos, A Construção Jurisprudencial da Recuperação Judicial de Empresas discute sobre preservação da empresa; separação dos conceitos de empresa e de empresário; recuperação das sociedades e empresários recuperáveis; retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; proteção aos trabalhadores; redução do custo do crédito no Brasil; celeridade e eficiência dos processos judiciais; segurança jurídica; e a participação ativa dos credores.

Além disso, destaca as principais questões que surgiram por meio da Lei nº 11.101/2005 e da Lei Complementar 118/2005, que adaptou o Código Tributário Nacional ao novo sistema concursal.

Sobre os autores

Luiz Roberto Ayoub

Doutorando em Direito Econômico, Empresa, Relação de Consumo e seus Impactos, na Pós-graduação em Direitos, Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense – UFF (previsão de término: 2023). Possui graduação em Direito pela Universidade Estácio de Sá (1989) e mestrado em Direito Processual Civil pela Universidade Estácio de Sá (2002). É desembargador aposentado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, professor aposentado de Direito Processual Civil da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Atualmente, é sócio no escritório Paulo Cezar Pinheiro Carneiro Advogados Associados. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Processual Civil, atuando principalmente nos seguintes temas: novo Código de Processo Civil e recuperação judicial de empresas.

Cássio Cavalli

Doutor e Mestre em Direito. Professor da FGV Direito SP, nos cursos de graduação e de mestrado profissional. Foi professor tempo integral com dedicação exclusiva do mestrado em direito e da graduação da FGV Direito Rio (2007-2017). Integrante do Grupo de Trabalho do Ministério da Fazenda encarregado da elaboração do anteprojeto de Reforma da Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Integrou Grupo de Trabalho IBRE-FGV, que elaborou anteprojeto de Lei de Falências de Estados e Municípios. Participa como especialista em direito falimentar das Jornadas de Direito Comercial organizadas pelo Conselho de Justiça Federal – CJF. Membro e conselheiro de administração do Instituto Brasileiro de Estudos de Recuperação de Empresas (IBR-USP). Membro da Turnaround Management Association (TMA), da qual foi conselheiro de administração nos anos de 2015 a 2020. Expert em direito concursal do Ibero-American Institute for Law and Finance. Membro da Comissão de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência, da Comissão de Direito Empresarial e da Comissão de Direito Societário e Mercado de Capitais da OAB-RJ. Membro da Comissão de Recuperação Judicial e Falência da OAB-RS e do INSOL International. Autor de diversos livros e artigos sobre direito empresarial. Advogado independente com atuação em pareceres e arbitragens.

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Luiz Roberto Ayoub e Cássio Cavalli | A Construção Jurisprudencial da Recuperação Judicial de Empresas

LEIA TAMBÉM

[1] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, t. 30, p. 19.

[2] Acerca do tema, ver CAVALLI, Cássio. Direito comercial: passado, presente e futuro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 97 e ss. e 135 e ss.

[3] Nesse sentido, ver TJMG, AC 1.0024.05.844559-4/002, 17.ª Câmara Cível, j. 08.03.2012, v.u., rel. Des. Luciano Pinto (afirmando que “[p]ela nova lei de falências, Lei Federal 11.105/2005, se sujeita ao processo falimentar ou à recuperação judicial ou extrajudicial, o empresário e a sociedade empresária. A seu tempo, o novo Código Civil, em seu art. 982, salvo as exceções ali expressamente consignadas, considerou empresária a sociedade que tem por objeto o exercício da atividade própria do empresário sujeita a registro (art. 967); e simples, as demais, sendo de ressaltar que ‘empresário’ é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966). Pelo disposto no parágrafo único do art. 966, não é empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa. Os serviços de vigilância em geral configuram atividade empresária, pouco importando se a sociedade tem seu registro inscrito no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, estando, por isso, sujeita ao processo falimentar e não à insolvência civil”). Em igual sentido, ver TJMG, AC 1.0024.05.812057-7/001, 8ª Câmara Cível, j. 14.09.2006, v.u., rel. Des. Fernando Bráulio.

[4] Assim, ver STJ, REsp 1.004.910, 4ª Turma, j. 18.03.2008, v.u., rel. Min. Fernando Gonçalves.

[5] Neste sentido, ver TJSP, AC 990.10.092657-8, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, 04.05.2010, v.u., rel. Des. Romeu Ricupero (afirmando que sociedades que exercem atividade de prestação de serviços escolares são simples e, portanto, não se sujeitam à falência). Em igual sentido, ver TJRJ, AC 0370750-34.2009.8.19.0001, 15ª Câmara Cível, j. 22.05.2012, v.u., rel. Des. Jackeline Lima Montenegro (afirmando que “[o] art. 1º da Lei 11.101/2005 (Lei de Falências) inclui no procedimento de falência tão somente os empresários e sociedades empresárias, estando excluídas as sociedades simples”). Ver, também, TJSP, AC 450.2934/8-00, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 09.08.2006, v.u., rel. Des. Pereira Calças (entendendo que Santa Casa de Misericórdia, por ser entidade beneficente e filantrópica, “não é considerada sociedade empresária para fins de falência, seja sob a óptica do Código Civil de 1916, ou sob a luz do Código Reale, seja o pedido de quebra formulado com base no Decreto-lei 7.661/45 ou na Lei 11.101/2005”). Por fim, ver TJSP, AC 458.202-4/2-00, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 27.06.2007, v.u., rel. Des. Elliot Akel.

[6] Nesse sentido, ver TJMG, AC 1.0479.11.005669-0/001, 3ª Câmara Cível, j. 16.02.2012, v.u., rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula (afirmando que “[a]s sociedades simples, tal como as cooperativas, não se encontram no âmbito de incidência do procedimento de recuperação judicial previsto na Lei 11.101/2005, porquanto não se enquadram no conceito do art. 1º da citada norma”). Em igual sentido, ver TJMG, AI 1.0019.11.000925-5/003, 2ª Câmara Cível, j. 22.11.2011, v.u., rel. Des. Caetano Levi Lopes (afirmando que “[o] art. 1º da Lei nº 11.101, de 2005, descreve com clareza o rol de quem tem direito à recuperação judicial de empresa, quais sejam, o empresário e a sociedade empresária. 2. A cooperativa é sociedade simples de pessoas, nos termos do parágrafo único do art. 982 do Código Civil de 2002. Logo, não tem direito à recuperação judicial, circunstância que torna o pedido juridicamente impossível”).

[7] Assim, ver STJ, AgRg no AI 1.085.738 – SP, 1ª Turma, j. 19.03.2009, v.u., rel. Min. Teori Albino Zavascki (afirmando que a LRF é inaplicável às cooperativas). Adotando igual orientação, ver TJSP, Dúvida de Competência 152.627-0/6-00, Orgão Especial do TJSP, j. 19.12.2007, v.u., rel. Des. Aloísio de Toledo César.

[8] As cooperativas de crédito, referidas no inc. II do art. 2º, da LRF, sujeitam-se aos procedimentos previstos pela Lei 6.024/1974. As cooperativas em geral, por serem consideradas sociedades não empresárias, não se submetem ao processo falimentar, conforme prevê o art. 4.º da Lei 5.764/1971.

[9] Nessa linha, ver TJSP, AC 619.652-4/8-00, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, j. 28.01.2009, v.u., rel. Des. Boris Kauffmann (sustentando que associações não se legitimam a postular recuperação judicial).

[10] Assim, ver TJMT, AC 74096/2007, 5ª Câmara Cível, j. 19.12.2007, v.u., rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha (entendendo que “[n]ão deve ser declarada a insolvência civil quando o pleiteante exerce comprovadamente atividade empresária, posto que, para tal classe, o instituto a ser perquirido é diverso, segundo a Lei 11.101/2005”).

[11] Sobre a noção de path dependence no direito comercial, ver CAVALLI, Cássio. Empresa, direito e economia. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 21 e ss.

[12] A origem da exclusão dos não empresários ou não comerciantes do sistema concursal é datada de 1673, por ocasião da promulgação das Ordonnance du Commerce, conforme anotou Cesare Vivante: “nell’Ordinanza generale del 1673, la grande matrice dei codici moderni, la frase generica è scomparsa, e il fallimento si limitò espressamente ai commercianti, senza che alcuno ne dicesse verbo, quasi che questa limitazione corrispondesse allo stato di fatto. Ed invero mancava in quai tempi fuori del commercio una borghesia che avventurasse il suo nelle industrie agricole ed edilizie: non ricorreva al credito che il commerciante o il fabbricante che l’Ordinanza del 1673 e le successive che la integrarono ascrissero tra i commercianti”. VIVANTE, Cesare. Il fallimento civile. Torino: Fratelli Bocca, 1902, p. 9.

[13] CAVALLI, Cássio; FERREIRA, Rafael V. X. Matriz de equivalentes funcionais da falência pessoal no direito brasileiro. In: PORTO, A. J. M.; CAVALLI, Cássio; LUKIC, Melina de S. R.; SAMPAIO, Patrícia R. P. (Org.). Superendividamento no Brasil. Curitiba: Juruá, 2015, p. 113-138.

[14] Dispõe o art. 1.052 do CPC: “Até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973”.

[15] Desenvolvendo este ponto, ver CAVALLI, Cássio; FERREIRA, Rafael V. X. Matriz de equivalentes funcionais da falência pessoal no direito brasileiro. In: PORTO, A.; CAVALLI, Cássio; LUKIC, Melina de S. R.; SAMPAIO, Patrícia R. P. (Org.). Superendividamento no Brasil. Curitiba: Juruá, 2015, p. 113-138.

[16] Nesse sentido, STJ, REsp 1.004.910, 4ª Turma, j. 18.03.2008, v.u., rel. Min. Fernando Gonçalves (decidindo que “[a]s condições da ação constituem matéria de ordem pública e, portanto, passíveis de reconhecimento em qualquer fase do processo. […] Alterar o entendimento do Tribunal de origem no que concerne ao status da pessoa jurídica é providência que refoge ao âmbito do recurso especial, face à necessidade de incursão no conjunto probatório que encerra”).

[17] Seguindo essa orientação, ver TJRS, AC 70045014552, 5ª Câmara Cível, j. 28.09.2011, v.u., rel. Des. Gelson Rolim Stocker. Em sentido análogo, ver TJAP, AC 3011/07, Câmara Única, j. 30.01.2007, v.u., rel. Des. Mello Castro.

[18] Sobre o tema, ver CAVALLI, Cássio. A norma de configuração do papel social de empresário
no direito brasileiro. Revista da AJURIS, v. 34, p. 31-40, 2007.